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    보상평가

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    Ⅰ. 총칙
    1. 개요
    2. 공익사업
    3. 목적물의 종류
    4. 損失補償의 當事者 및 그 權利義務의 承繼
    5. 代 理
    6. 期間의 計算方法 등
    7. 서류의 발급
    Ⅱ. 사업의 준비
    1. 他人土地에의 出入 및 障害物除去 등의 방법
    2. 他人土地에의 出入
    3. 障害物의 除去 등
    4. 損失의 補償
       
       
       
       
    Ⅲ. 協議에 의한 取得 또는 使用
    1. 協議節次의 필요성
    2. 土地調書 및 物件調書의 작성
    3. 補償計劃의 公告 및 열람 등
    4. 補償額의 산정
    5. 協議
    6. 契約의 체결
    7. 登記 안된 土地 등의 補償特例
    Ⅳ. 公用收用
    1. 서 론
    2. 公用收用의 節次
    3. 公用收用의 效果
       
       
       
       
       
    Ⅴ. 損失補償 등
    1. 損失補償의 원칙
    2. 土地의 補償額 算定
    3. 地上建築物 등의 補償額 算定
    4. 權利의 補償額 算定
    5. 營業의 損失 등에 대한 補償評價
    6. 住居移轉費 등의 補償
    7. 公益事業施行地區밖의 土地 등의 補償評價
    8. 移住對策의 樹立實施
    9. 補償業務 등의 委託
    10. 補償協議會
    Ⅵ. 還買權
    1. 還買權을 인정하는 根據
    2. 還買權者
    3. 還買權의 對抗要件
    4. 還買의 目的物
    5. 還買의 요건
    6. 公益事業의 變換
    7. 還買의 절차
    8. 還買權의 消滅
       
       
     
    1. 서 론
     
    1) 强制取得의 필요성
    공익사업의 시행자가 그 사업의 시행을 위하여 필요한 토지 등을 취득하는 경우에는 앞에서 설명한 바와 같이 협의에 의하는 것이 가장 바람직스러우나, 만일 협의가 성립되지 않으면 협의에 의한 절차에 따라 그 필요한 토지 등을 취득할 수 없게 된다. 이 경우 그 공익사업의 시행을 위한 토지 등의 취득이 토지소유자 등과 공익사업의 시행자간의 협의에만 의존하게 된다면 그 공익사업의 시행이 그 필요한 토지소유자 등의 의사에 좌우되게 되고, 때에 따라서는 공익사업의 시행이 불가능하게도 된다. 그런데 공익사업의 시행은 복지사회 또는 사회국가를 실현시키고자 하는 우리의 사회생활을 영위하기 위하여 또는 우리의 삶의 질을 향상시키기 위하여서는 꼭 필요한 것이다. 그러므로 협의가 성립되지 않을 경우에도 공익사업을 시행할 수 있도록 하기 위하여 공익사업의 시행자가 법률의 힘에 의하여 그 토지소유자 등의 의사에 불구하고 필요한 토지 등을 강제적으로 취득하게 하고 있다.

    이와 같이 그 소유자 등의 의사와 관계없이 법률의 규정에 의하여 공익사업의 시행에 필요한 토지 등의 수요를 충족시키는 제도가 공용수용이다. 이를 토지수용 또는 공용징수라고도 한다.

     
    2) 목적물의 범위
    (1) 목적물의 제한
      공용수용의 목적물이 될 수 있는 종류는 위에서 열거한 바와 같으나 그와 같은 것은 제한없이 수용의 대상이 되는 것이 아니라, 공용수용의 대상으로서 적합하고, 공익사업의 수행상 필요한 최소한에 그쳐야 한다.

    ※ 국가 소유의 토지도 기업자인 공공단체가 공익사업을 위하여 필요한 경우에는 이를 수용할 수 있다(대판 1981.6.9, 80다316).

    가) 외교특권이 인정되는 자의 재산

    외교사절은 접수국에서 그 업무를 수행하기 위하여 접수국의 재판권·경찰권 및 과세권에서 면제되는 특권을 갖는다. 이와 같은 특권이 인정되는 외교사절의 관저 및 부지 등은 공용수용에 관한 법률이 적용될 수 없는 것이며, 따라서 외교특권이 인정되는 자의 재산은 공용수용의 목적물이 될 수 없다.

    나) 공익사업에 이용되고 있는 토지 등

    토지를 수용할 수 있는 공익사업에 이미 이용되고 있는 토지 등은 원칙적으로 공용수용의 목적물이 될 수 없다(제19조제2항). 사업시행자에게 공용수용권을 부여하는 것은 공익사업의 시행이 공공의 이익에 이바지하는 바가 크기 때문인데, 이미 공익사업에 제공되어 있는 토지 등을 다른 공익사업에 제공하므로 기존의 공익사업의 시행을 곤란하도록 하는 것은 공용수용의 목적에 반하는 것이다. 그리고 공익사업에 이미 제공되어 있는 토지 등을 일반적으로 공용수용의 목적물로 할 경우에는 기존의 공익사업의 시행자와 새로이 다른 공익사업을 시행하고자 하는 자 간에 공용수용이 무한히 반복하여 진행될 가능성도 있고, 그로 인하여 공익사업의 시행이 상당히 불안전하게 될 우려가 있으므로, 수용의 목적물로서 충돌될 경우에는 기존의 상태를 존중하여서 새로운 공익사업의 시행을 위한 공용수용의 목적물이 되지 못하도록 하는 것이 원칙이다. 그러나 공익사업간에도 공익에의 이바지하는 정도가 한결같지 아니하므로, 새로운 공익사업이 기존의 공익사업에 있어서 보다도 공익에의 이바지하는 바가 더욱 클 경우에는 이미 공익사업에 제공되어 있는 토지 등도 예외적으로 공용수용의 목적물이 될 수 있다.

    ※ 현재 공익사업에 이용되고 있는 토지는 가능하면 그 용도를 유지하도록 하기 위하여 수용의 목적물이 될 수 없도록 하는 것이 그 공익사업의 목적을 달성하기 위하여 합리적이라는 이유로, 보다 더 중요한 공익사업을 위하여 특별한 필요가 있는 경우에 한하여 예외적으로 수용의 목적물이 될 수 있다고 규정한 것이 다(헌재 2000.10.25, 2000헌바32).

    다) 공물

    공물은 그 자체가 공물이기 때문이 아니라 공익의 목적을 위하여 제공되어 있는 것이므로 공물이 공적으로 이용되고 있는 한도안에서는 그 성질상 직접 공용수용의 목적물이 될 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 공물이 현재 이용되고 있는 것보다도 공익에의 이바지하는 바가 더욱 큰 공익사업의 시행을 위하여서는 공물에 대하여서도 공용수용을 하여야 할 필요성이 있을 수도 있다. 이 경우에는 그 공물의 수용에 앞서 당해 공물에 대한 공용폐지가 먼저 이루어져야 할 것이다.

    ※ 지방국세청이 국가 소유인 행정재산(철도계획선용지)에 관하여 용도폐지도 되기 전에 수용협의를 하고 보상금을 수령할 수 있다고 보기 어려우므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수용협의는 무효라고 하지 않을 수 없다(대판 1995.1.24, 94다21221).

    라) 토지세목에 포함되지 아니한 토지

    공용수용을 하기 위하여서는 첫째로 건설교통부장관의 사업인정고시가 있어야 하는데, 건설교통부장관의 사업인정고시에는 토지의 세목이 포함되어야 한다(제22조제1항). 이 토지의 세목은 공용수용의 대상범위로, 이 범위에 포함된 토지에 한하여 공용수용이 이루어질 수 있다. 반대로 사업인정 고시에 포함된 토지의 세목에 기재되어 있지 아니한 토지는 공용수용의 대상이 될 수 없다. 그러나 토지소유자의 청구에 의하여 잔여지를 수용하는 경우에는 토지의 세목에 포함되지 아니한 토지도 공용수용의 목적물이 될 수 있다(제74조제4항).

    마) 사업시행자 소유의 토지 등

    공용수용은 사업시행자가 타인이 소유하는 토지 및 토지에 정착하는 물건과 그에 관한 소유권 이외의 권리를 강제적으로 취득하는 것이므로, 사업시행자가 직접 소유하는 토지 및 토지에 정착하는 물건과 그에 관한 소유권 이외의 권리는 공용수용의 목적이 될 수 없다. 그러나 사업시행자가 소유하는 토지 위에 있는 정착물 또는 토지나 그 정착물에 대한 소유권 이외의 권리의 취득을 위한 것이나, 사업시행자와 타인이 공유하고 있는 토지 및 그 정착물에 대하여 그 타인이 공유하고 있는 부분의 취득을 위한 수용은 제한할 이유가 없다고 하여야 할 것이다.

       
    (2) 목적물의 확장
     

    가) 확장수용

    (가) 확장수용의 의의

    공용수용에는 사유재산권의 침해가 따르므로 그러한 침해를 적게 하기 위하여 수용목적물의 범위는 공익사업의 시행상 필요한 최소한에 그쳐야 한다. 이와 같이 수용의 최소한을 요구하는 것은 피수용자의 손실을 보다 축소하고자 하는 데 그 목적이 있는 것이나, 수용의 범위 또는 정도를 최소화하는 것이 오히려 피수용자에게 손실이 크게 되거나 또는 토지의 합리적인 이용을 저해하는 경우에도 굳이 수용의 범위를 최소한으로 하여야 한다는 원칙을 지킬 필요가 있는 것은 아니다. 이러한 이유에서 공용수용의 목적물의 범위나 정도를 확장할 수 있는 경우를 확장수용이라 한다.

    (나) 확장수용의 내용

    확장수용에는 잔여지(잔지)수용, 완전수용과 이전수용이 있다.

    ㄱ) 잔여지수용

    잔여지 또는 잔지라 함은 일단의 토지 중 그 일부가 수용(사업인정후 협의매수 포함)되므로 남게 되는 토지를 말한다. 이 경우 동일한 토지소유자에 속하는 일단의 토지의 일부가 수용되고 남게 되는 잔여지가 유효하게 사용될 수 있는 규모에 미달되어 그 잔여지의 가격이 하락되는 때에는 그 토지소유자의 청구 여부에 불구하고 사업시행자가 그 손실을 보상하여야 한다(제73조). 그러나 그 잔여지를 종래의 목적으로 사용하는 것이 현저히 곤란하게 될 때에는 토지소유자의 청구에 의하여 사업시행자가 그 잔여지를 포함하여 일단의 토지 전체를 협의매수하거나 수용하여야 한다(제74조제1항). 이를 잔여지수용, 잔지수용 또는 전부수용이라 한다.

    잔여지는 사업인정되지 않은 것(사업인정시 고시한 토지세목에 포함되지 않음)이나 위와 같이 사업시행자가 잔여지를 협의취득하거나 수용하는 경우에는 그 잔여지에 대하여 사업인정이 된 것으로 본다(제74조제3항).

    그리고 토지소유자가 잔여지의 매수 또는 수용의 청구를 한 토지에 소유권 이외의 권리가 설정되어 있는 경우로서 그 권리자 및 그 토지 위에 있는 정착물의 소유자 또는 소유권 이외의 권리자(관계인)가 그 권리의 존속을 원할 경우에는 사업시행자 또는 관할 토지수용위원회에 청구할 수 있다. 이와 같은 청구가 있을 경우 사업시행자는 그 권리를 존속시켜 협의매수할 수 있으며, 관할 토지수용위원회에서는 그 권리를 존속시켜 수용되도록 결정(재결)할 수 있다(제74조제2항).

    ㄴ) 완전수용

    공익사업의 시행상 공용사용으로 족하면 공용사용으로 그쳐야 되지, 이를 수용하여서는 안된다. 즉, 공용수용의 정도도 최소한으로 하여야 한다. 그러나 다음의 경우에는 공용사용 후 그 공익사업상 필요하지 않은 경우에는 원상으로 회복한 다음 그 권리자에게 되돌려 주는 것이 아니라, 토지소유자의 청구에 의하여 공용수용으로 사업시행자가 그 토지를 취득하는 것이다(제72조). 이를 완전수용 또는 토지의 사용에 갈음하는 수용이라고 한다.

    ① 토지의 사용하는 기간이 3년 이상일 때

    ② 토지의 사용으로 인하여 토지의 형질이 변경되는 때

    ③ 사용하고자 하는 토지에 그 토지소유자의 건축물이 있을 때

    완전수용의 청구권은 토지소유자만이 가질 뿐 사업시행자나 관계인은 그의 권리를 가지지 못하며, 그 토지에 소유권 이외의 권리가 설정되어 있는 경우 등의 관계인은 그 권리의 존속을 사업시행자 또는 관할 토지수용위원회에 청구할 수 있고, 그 청구가 있을 때에는 그 권리를 존속시켜 사업시행자가 취득하거나 관할 토지수용위원회에서 수용되도록 재결할 수 있는 것은 앞에서 설명한 잔여지수용에서와 같다.

    ㄷ) 이전수용

    공익사업의 시행상 필요하여 수용하는 토지위에 공익사업시행상 직접 필요하지 아니한 정착물 기타의 물건이 있을 때에는 이전비를 보상하고 이전시키는 것이 원칙이나(제75조제1항), 그 이전을 강행시키는 것이 그 소유자 또는 사업시행자의 부당한 손실을 가져올 경우에는 그 물건을 이전시킬 것이 아니라 사업시행자가 취득하는 것이 보다 손실을 적게 하는 것이다. 이와 같은 이유에서 다음의 경우에 사업시행자가 수용하는 것을 이전수용 또는 이전에 갈음하는 수용이라 한다(제75조제1항 단서).

    ① 건축물 등의 이전이 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물 등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우

    ② 건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 때

    여기서 이전이 어렵다는 것은 물리적으로 이전이 불가능하다는 것을 의미하는 것이 아니라, 이전에 많은 비용이 필요한 경우 등 사회통념상 이전시킴이 취득하는 것보다 비합리적인 것으로 족하다. 그리고 ②의 경우는 다른 확장수용과는 달리 오직 사업시행자의 과중한 부담을 덜어주고자 하는 목적에서 수용의 정도를 확장하는 것이라 하겠다.

     
    2. 公用收用의 節次
     
    1) 槪說
    사법상의 법률행위는 그 당사자간의 효과의사의 합치에 의하여 법률적인 효과가 발생하는 것이 원칙이나, 공용수용에 있어서는 사업시행자와 피수용자간에 의사의 합치를 이룰 수 없는 경우 그 의사의 합치에 대신하여 법률에서 정한 일정한 절차를 거침으로써 사법상 당사자의 의사의 합치가 있는 것과 같이 공용수용의 효과가 발생한다. 그러므로 공용수용의 절차에 하자(흠)가 있는 경우 그 효력발생이 문제된다.

    이와 같은 공용수용의 절차는 토지보상법에 의한 일반절차와 그 일반절차에 대한 특례를 규정한 특별법에 의한 특별절차로 나눌 수 있다.

    여기서는 일반절차를 중심으로 설명하고자 한다.

    공용수용의 일반절차(보통절차)에 대하여서는 견해가 나누어져 있다. 공용수용의 일반절차에 관한 첫째의 견해는 ① 사업인정 ② 토지조서 및 물건조서의 작성 ③ 협의 ④ 재결 및 화해의 절차로 이루어진다고 보며, 둘째의 견해는 ① 사업인정 ② 협의 ③ 재결 및 화해 ④ 행정쟁송의 절차로 이루어진다고 본다.

    첫째의 견해는 행정쟁송을 재결 및 화해의 절차에 포함하여 설명하고, 둘째의 견해는 토지조서 및 물건조서의 작성의 절차를, 재결을 위한 세부의 절차로 보고 있으므로, 중요 절차가 무엇이냐에 대하여서는 두 견해가 다르나, 전체의 내용에는 두 견해가 같다고 할 수 있다. 우리나라에서는 첫째의 견해가 다수설이다. 여기서는 다수설인 첫째의 견해에 따라 나누어 설명하고자 한다.

     
    2) 事業認定
    (1) 사업인정의 정의
      사업인정이라 함은 공익사업의 시행을 위하여 필요한 토지·정착물 등 목적물을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것을 말한다(제2조 제7호).
       
    (2) 사업인정의 요건
     

    공익사업의 시행상 필요한 목적물의 취득도 원칙적으로 사업시행자가 사법상의 방법에 의하여 그 물건을 취득하여 보고, 사법상의 방법에 의하여서는 도저히 취득할 수 없을 경우에 한하여 공용수용의 방법에 의하여 취득하여야 한다. 따라서 공용수용의 절차에 의하여 목적물을 취득하기 위하여서는 사업시행자가 그 목적물의 취득을 위하여 성실하게 협의(청약)하였으나 그 협의가 성립되지 않은 경우와 협의할 수 없는 경우이다. 여기서 협의할 수 없는 경우라 함은 소유자가 없거나 있어도 분명하지 않은 경우 등으로서 협의할 수 있는 경우를 제외한 모든 경우를 포함한다.

    그러나 예외적으로 사업인정을 받기 전에 사업시행자가 공익사업의 시행상 필요한 목적물의 소유자 등과 협의하지 않고, 사업인정을 받은 후에 협의하여도 되기 때문에 협의가 사업인정 전의 필요적 전치 절차는 아니다.

       
    (3) 사업인정의 절차
      가) 사업인정의 신청

    공용수용을 행하고자 하는 사업시행자는 건설교통부장관에게 사업인정을 받아야 하는바(제20조제1항), 그 사업인정을 받고자 하는 사업시행자는 소정의 수수료(5만원 : 제20조제2항, 규칙 제9조제1항)를 첨부한 사업인정신청서(규칙 제8조제1항, 별지 제10호서식)에 작성하여 서울특별시장, 광역시장 또는 도지사를 거쳐 건설교통부장관에게 제출하여야 한다(영 제10조제1항).

    그러나 사업시행자가 국가인 경우에는 당해 사업을 시행할 관계 중앙행정기관의 장이 서울특별시장·광역시장 또는 도지사를 거치지 않고 직접 건설교통부장관에게 사업인정신청서를 제출할 수 있다(영 제10조제1항 단서).

    나) 협의 및 의견청취

    사업인정의 신청을 받은 건설교통부장관이 사업인정을 하고자 할 때에는 관계 중앙행정기관의 장 및 관할 서울특별시장·광역시장 또는 도지사와 협의하고, 미리 중앙토지수용위원회 및 사업인정에 관하여 이해관계가 있는 자의 의견을 들어야 한다(제21조 및 영 제11조).

    (가) 이해관계인의 의견청취

    ㄱ) 열람 등

    건설교통부장관이 사업인정신청서를 수리하고 사업인정에 관하여 이해관계가 있는 자의 의견을 듣고자 하는 때에는 사업인정신청서 및 관계서류의 사본을 토지 등을 관할하는 시장·군수 또는 구청장(자치구가 아닌 구의 구청장을 포함함)에게 송부하여야 하고, 그 서류를 송부받은 시장·군수 또는 구청장은 지체없이 ① 사업시행자의 성명 또는 명칭 및 주소, ② 사업의 종류 및 명칭 ③ 사업예정지를 시·군 또는 구의 게시판에 공고하고, 그 공고한 날로부터 14일간(이 기간의 계산은 민법에 의하여야 하므로 민법 제157조의 규정에 의하여 초일인 공고한 날은 열람기간의 산정에서 제외함) 그 서류를 일반인에게 열람하게 하고, 공고의 내용과 공고기간 안에 이해관계인은 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻을 토지소유자와 관계인에게 통지하여야 한다. 그러나 토지소유자 또는 관계인(통지받을 자)을 알 수 없거나 그 주소·거소 그밖에 통지할 장소를 알 수 없을 때에는 그 통지는 하지 아니한다(영 제11조제2항~제4항).

    ㄴ) 의견서의 제출

    이와 같은 열람기간 안에 토지소유자 및 관계인 그밖에 사업인정에 관하여 이해관계가 있는 자는 시장·군수 또는 구청장에게 의견서를 제출할 수 있으며, 그 열람기간이 만료된 경우 시장·군수 또는 구청장이 의견서를 제출받았을 때에는 그 의견서를 지체없이 건설교통부장관에게 송부하여야 하고, 그 열람기간 안에 제출된 의견서가 없는 때에는 그 사실을 건설교통부장관에게 통지하여야 한다(영 제11조제5항 및 제6항).

    (나) 중앙토지수용위원회의 의견청취

    건설교통부장관이 사업인정을 하고자 할 때에는 사업인정을 하기에 앞서 그 사업을 위하여 공용수용을 할만한 공익적인 가치가 있는가에 관하여 중앙토지수용위원회의 의견을 들어야 한다.

    (다) 관계 장관 및 도지사와의 협의

    건설교통부장관이 사업인정을 하고자 할 때에는 앞에서 설명한 이해관계가 있는 자와 중앙토지수용위원회의 의견을 듣는 외에 그 사업인정에 대하여 관계 중앙행정기관의 장과 관할 서울특별시장·광역시장 또는 도지사와 협의하여야 하는바(제21조), 그러한 협의를 요청받은 관계 중앙행정기관의 장과 관할 서울특별시장·광역시장 또는 도지사는 특별한 사유가 없는 한 그 협의를 요청받은 날로부터 7일 안에 그 협의요청받은 사항에 대하여 의견을 건설교통부장관에게 제시하여야 한다(영 제11 조제1항).

    다) 사업인정의 고시

    사업인정의 신청을 받고 앞에서 설명한 이해관계인·중앙토지수용위원회의 의견청취와 관계 중앙행정기관의 장 및 관할 서울특별시장·광역시장 또는 도지사와 협의한 후 그 사업을 위하여 공용수용을 할만한 공익적인 가치가 있는지의 여부를 판단하여, 그만한 가치가 있다고 인정할 때에는 사업인정을 할 수 있다. 이와 같이 사업인정을 하는 때에는 지체없이 그 뜻을 사업시행자, 토지소유자, 관계인 및 관할 서울특별시장·광역시장 또는 도지사에게 통지하고, 사업시행자의 성명 또는 명칭·사업의 종류·사업지역 및 수용 또는 사용할 토지의 세목을 관보에 고시하여야 한다(제22조 제1항). 따라서 정당하게 사업인정을 하였다 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니하면 대외적으로 아무런 효력이 없고, 고시문을 게시판에 게시하고 이해관계인에게 공람하였어도 이를 적법한 고시라 할 수 없다고 보아야 할 것이다.

       
    (4) 사업인정의 효과
      사업인정은 그 고시가 있는 날로부터 즉시 효력이 발생한다(제22조제3항). 사업인정의 주된 효과는 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 사업시행자에게 공용수용을 행할 수 있는 권능을 부여한 것이다. 사업인정의 효과는 다음과 같다.

    가) 사업시행자에게 공용수용권 발생

    사업인정이 되면 사업시행자는 자기가 시행하는 공익사업을 위하여 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 목적물을 수용할 수 있는 권한을 부여받게 된다. 이와 같은 권한을 사업시행자가 부여받는 것이 사업인정의 본래적인 효력이냐 또는 사업인정과 따로 규정된 법규의 직접적인 효과이냐 하는 논의가 있을 수 있으나, 목적물을 강제적으로 취득할 수 있는 권한은 사업인정의 가장 주된 효과라 할 것이다.

    나) 수용대상토지의 확정

    사업인정을 하는 경우에는 수용할 토지의 세목을 함께 고시하여야 하는바, 그 토지의 세목에 포함된 토지에 한하여 공용수용(사업인정 후 협의취득 포함)의 대상이 된다.

    그러나 잔여지는 토지소유자의 청구에 의하여 협의취득 또는 수용할 수 있으며, 이 경우 그 협의취득 또는 수용되는 잔여지는 사업인정의 고시가 있은 토지의 세목에 포함된 것으로 본다(제74조제3항).

    다) 관계인의 한정

    관계인은 사업인정시의 토지소유권 이외의 권리자에 한한다. 그러나 사업인정시의 기존의 권리를 승계취득한 자는 관계인에 포함되지만, 사업인정 후 새로운 권리를 취득한 자는 관계인에 포함되지 않아(제2조제5호) 공용수용의 절차에 참여하여 자기의 권리를 주장할 수 없다.

    이와 같이 관계인을 사업인정시로 한정하는 것은 공용수용의 절차에 참여하는 자를 제한하므로 그 절차의 이행을 간소하고 명확하게 함에 그 목적이 있다 하겠다.

    라) 토지 등의 보전의무

    사업인정의 고시가 있은 후에는 누구든지 사업인정의 고시가 된 토지에 대하여 그 공익사업의 시행에 지장이 될 우려가 있는 토지의 형질변경이나 그 토지와 함께 공익사업을 위하여 필요로 하는 입목·건축물 기타 토지에 정착한 물건, 토지에 속한 흙·돌·모래 또는 자갈을 손괴 또는 수거하지 못하는 의무가 따른다(제25조제1항). 그러나 이와 같은 보존의 의무가 따르는 토지에 건축물의 건축·대수선, 공작물의 설치 또는 물건을 부가 또는 증치하고자 하는 때는 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 이 경우 시장·군수 또는 구청장은 허가 전에 미리 사업시행자의 의견을 들어야 한다(제25조제2항).

    이와 같이 토지 등의 보존의무를 지우는 것은 공익사업의 시행상 지장이 없도록 함은 물론, 사업시행자가 과다하게 보상금을 지급하지 않게 하기 위함에 있다. 따라서 시장·군수 또는 구청장의 허가를 얻어 행할 수 있는 건축물의 건축·대수선, 공작물의 설치 또는 물건의 부가·증치에 대하여 허가받지 않고 행한 토지소유자 또는 관계인은 당해 건축물·공작물 또는 물건을 원상으로 회복하여야 하며, 이에 관한 손실의 보상을 청구할 수 없도록 하고 있다(제25조제3항).

    마) 보상액산정시기의 고정

    공용수용에 따른 보상액은 사업인정 당시의 공시지가를 기준으로 하여(제70조제4항), 그때로부터 재결시까지의 시점수정을 하여 산정하게 되므로 사업인정고시일은 보상액을 고정시키는 효과를 갖게 된다. 이와 같은 사업인정시기준가격주의는 보상액에서 개발이익을 배제함과 동시에 보상액의 공평화와 수용절차의 지연을 방지하기 위한 것이다.

    바) 토지·물건조사권

    사업인정의 고시가 있은 후에 사업시행자가 시장·군수 또는 구청장의 허가(제9조)를 얻지 않고 사업의 준비나 토지 및 물건조서를 작성하기 위하여 필요한 경우, 사업인정의 고시가 된 토지 또는 물건에 출입하여 이를 측량 또는 조사할 수 있다(제27조제1항). 토지 점유자는 이와 같은 사업시행자의 토지에의 출입, 물건의 측량 또는 조사에 방해하지 못하고 수인하여야 할 의무를 지게 되며, 사업시행자가 타인이 점유하는 토지에 출입하고자 하는 경우에는 그 일시 및 장소를 시장·군수 또는 구청장에게 통지하여 이를 공고하고 토지 점유자에게 통지하게 하고, 일출 전·일몰 후, 토지 점유자의 승낙없이 주거나 경계표·담 등으로 둘러싸인 다른 사람의 토지에 들어갈 수 없고, 출입시 신분을 표시하는 증표를 휴대하여 그 소유자·점유자 그밖의 이해관계인에게 내보여야 한다(제10조, 제11조, 제13조).

       
    (5) 사업인정효력의 상실
      건설교통부장관이 사업인정을 하고 관보에 고시함으로써 발생(제22조제3항)한 사업인정의 효력은 다음의 사유가 발생함으로써 그 효력이 상실된다.

    가) 재결신청기간의 경과

    사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내에 공용수용의 목적물의 취득을 위하여 관할 토지수용위원회에 재결신청을 하여야 하는바, 그 기간 안에 재결신청을 하지 않은 때에는 그 1년이 되는 날의 다음 날로부터 사업인정의 효력이 상실된다(제23조제1항).

    나) 공익사업의 폐지 및 변경

    사업인정의 고시가 있은 후 공익사업의 전부 또는 일부가 폐지되거나 변경됨으로 인하여 토지 등의 전부 또는 일부를 수용할 필요가 없게 된 때에는 지체없이 사업시행자가 그러한 사항을 관할 서울특별시장·광역시장 또는 도지사에게 신고하고, 이를 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 한다. 관할 서울특별시장·광역시장 또는 도지사가 이와 같은 신고를 받거나 또는 신고를 받지 않았으나 그와 같은 사유로 수용할 필요가 없게 된 것을 안 때에는 미리 사업시행자의 의견을 들어 직권으로 그 공익사업의 전부 또는 일부의 폐지나 변경이 있는 것을 관보에 고시하여야 하고, 그 사실을 지체없이 건설교통부장관에게 보고하여야 한다. 이와 같은 사업의 폐지나 변경의 고시가 있은 때에는 그 고시가 있은 날로부터 고시된 내용에 따라 사업인정의 전부 또는 일부는 그 효력이 상실된다(제24조제1항~제5항).

    다) 사업인정의 실효로 인한 손실보상

    사업인정의 고시가 있은 후 공익사업의 전부 또는 일부가 폐지·변경되거나 재결신청기간 안에 재결신청을 하지 않아서 사업인정이 실효됨으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다(제23조제2항 및 제24조제6항). 이와 같은 손실의 보상에 대하여서는 사업시행자와 손실을 입은 자가 협의하여 결정하되, 협의가 성립되지 아니한 경우 사업시행자 또는 손실을 입은 자는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다. 그러나 이러한 손실의 보상은 손실이 있은 것을 안 날부터 1년이 지나거나 손실이 발생한 날부터 3년이 지난 후에는 이를 청구할 수 없다(제9조제4항, 제23조제3항, 제24조제7항 및 제80조).

     
    3) 土地調書 및 物件調書의 작성
    (1) 조서작성의 필요성
      사업인정의 고시가 있으면 사업시행자는 토지조서 및 물건조서를 작성하여야 한다. 이와 같이 토지조서 및 물건조서를 작성하는 것은 공용수용의 목적물의 범위 및 상태와 공용수용에 참여할 수 있는 토지소유자 및 관계인의 범위 등을 조사하여 공고·통지하고 열람토록 하여 사업시행자, 토지소유자 및 관계인이 그 조서에 그대로 서명·날인하거나 이의를 제기할 수 있도록 한 후, 이의를 제기하지 아니한 경우에는 진실에 반하는 것을 입증한 경우를 제외하고 다른 이의를 제기할 수 없게 하여, 그와 같이 작성된 조서에 따라 재결을 할 수 있도록 하므로 관할 토지수용위원회에서 재결을 위한 심의절차를 간소하게 하기 위함에 이 조서를 작성하는 이유가 있다 하겠다.
       
    (2) 조서의 작성절차
     

    가) 토지 및 물건에 관한 조사권

    사업인정의 고시가 있은 후에 사업시행자가 시장·군수 또는 구청장의 허가(제9조)를 얻지 않고 사업의 준비나 토지 및 물건조서를 작성하기 위하여 필요한 경우 사업인정의 고시가 된 해당 토지 또는 물건에 출입하여 이를 측량 또는 조사할 수 있다(제27조제1항). 토지 점유자는 이와 같은 사업시행자의 토지에의 출입, 물건의 측량 또는 조사에 방해하지 못하고 수인하여야 할 의무를 지게 되며, 사업시행자가 타인이 점유하는 토지에 출입하고자 하는 경우에는 그 일시 및 장소를 시장·군수 또는 구청장에게 통지하여 이를 공고하고 토지 점유자에게 통지하게 하고, 일출 전·일몰 후, 즉 밤에는 토지 점유자의 승낙없이 주거나 경계표·담 등으로 둘러싸인 다른 사람의 토지에 들어갈 수 없고, 출입시 신분을 표시하는 증표를 휴대하여 그 소유자·점유자 그밖의 이해관계인에게 내보여야 함에 관하여서는 사업의 준비를 위한 타인 토지에의 출입방법에 있어서와 같다(제10조, 제11조 및 제13조).

    사업시행자는 위와 같이 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량·조사함으로써 발생하는 손실을 보상하여야 한다(제27조제3항). 이와 같은 손실의 보상에 대하여서는 사업시행자와 손실을 입은 자가 협의하여 결정하되, 협의가 성립되지 아니한 경우 사업시행자 또는 손실을 입은 자는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다(제80조). 그러나 이러한 손실의 보상은 손실이 있은 것을 안 날부터 1년이 지나거나 손실이 발생한 날부터 3년이 지난 후에는 이를 청구할 수 없다(제9조제4항, 제27조제4항 및 제80조).

    나) 사업시행자의 조서 작성

    사업시행자는 사업인정의 고시가 있기 전에 토지조서 및 물건조서를 작성하였고, 토지조서 및 물건조서의 내용에 변동이 없는 때에는 사업인정의 고시가 있은 후에 토지조서 및 물건조서를 다시 작성할 필요가 없다. 그러나 그 전에 작성하지 아니한 경우에는 사업인정의 고시가 있은 후에 토지조서 및 물건조서를 작성하여야 하는바, 그 절차는 사업인정의 고시가 있기 전의 작성에 있어서와 같다(제26조 제1항 및 제2항).

       
    (3) 조서의 효력
     

    이와 같은 절차에 따라 작성된 토지조서 및 물건조서에 대하여 열람기간 내에 이의를 제기하였거나 그 내용이 진실에 반하는 것을 입증하는 때를 제외하고 토지소유자 및 관계인은 이의를 제기할 수 없다(제27조 제2항)

     
    4) 協議
    (1) 協議의 필요성
      공익사업의 시행상 필요한 목적물을 재결에 의하여 사업시행자가 강제적으로 취득할 수 있기는 하나, 그와 같은 방법으로 취득하는 것은 다른 방법으로 취득할 수 없는 경우 마지막으로 허용된 취득방법일 뿐, 그 방법에 의한 취득이 바람직스러운 것은 결코 될 수 없는 것이다. 그러므로 목적물의 소유자나 소유권 이외의 권리자와 그 목적물의 취득을 위하여 충분히 그리고 성실하게 반드시 협의를 거치도록 하고 있다. 토지수용법에서는 강제취득이 아닌 협의취득으로 공익사업상의 수요를 충당시켜 공용수용으로 인한 사유재산권의 침해를 줄이고자 하는 목적에서 사업인정 후 재결신청 전에 그 목적물의 취득을 위하여 또다시 협의하도록 하여, 사업인정 후 협의를 필수적으로 거치도록 하였으나 성사의 가능성이 희박한 이중의 협의절차를 둘 필요가 없다는 이유에서 토지보상법에서는 사업인정 전에 협의를 거치지 않았거나 토지조서 및 물건조서의 내용에 변동이 있는 경우 등에 한하여 사업인정 후의 협의를 반드시 거치도록 하고 있다.
       
    (2) 協議의 대상 및 절차
      사업인정을 받은 사업시행자는 토지조서 및 물건조서의 작성, 보상계획의 공고·통지 및 열람, 보상액의 산정과 토지소유자 및 관계인과의 협의의 절차를 거쳐야 한다. 이 경우 사업인정 전의 협의 등의 절차(제14조~제16조 및 제68조)를 준용한다.

    그리고 사업인정 이전에 협의 등의 절차를 거쳤으나 협의가 성립되지 아니하여 사업인정을 받은 사업으로서 토지조서 및 물건조서의 내용에 변동이 없는 때에는 협의 등의 절차를 거치지 아니할 수 있다. 그러나 사업시행자 또는 토지소유자 및 관계인이 협의를 요구하는 때에는 협의하여야 한다(제26조제2항 단서).

    즉, 협의는 사업인정 전후에 관계없이 언제나 거쳐도 되나, 다음의 경우에는 사업인정 후 협의를 반드시 거쳐야 한다.

    ① 사업인정 전에 협의의 절차를 거치지 아니한 때

    ② 사업인정 전에 협의를 거쳤으나 토지조서 또는 물건조서의 내용에 변동이 있는 때

    ③ 사업시행자 또는 토지소유자 및 관계인이 협의를 요구한 때

       
    (3) 協議의 成立
     

    가) 協議成立의 效力

    사업시행자가 목적물의 취득을 위하여 그 소유자 및 관계인과 협의하여 당해 목적물의 취득에 관하여 합의가 이루어지면, 그 협의의 내용에 따라 사업시행자가 목적물을 취득하고 이로써 공용수용의 절차는 종결되는 것이다. 이때 사업시행자가 목적물을 취득하는 것은 재결에 의하여 취득하는 것과 같이 원시취득이 아니라 승계취득이 되는 것이다.

    나) 協議成立의 確認

    (가) 協議成立確認의 의의

    사업인정의 고시 후 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 간에 협의가 성립되므로 사업시행자가 목적물을 취득하나, 그 협의성립에 대하여 토지수용위원회에서 확인을 받으면 그 확인받은 협의내용은 재결받은 것과 같은 효력이 있음에 반하여, 확인받지 않은 협의는 그와 같은 효력이 없으므로, 협의의 성립에 대하여 토지수용위원회의 확인을 받느냐에 따라 그 취득의 효력이 다르다. 즉, 앞에서 설명한 바와 같이 사업인정의 고시 후 협의에 의하여 사업시행자가 취득하는 권리는 그 협의성립에 대하여 토지수용위원회의 확인을 받지 아니하는 한 承繼取得임에 반하여, 그 협의성립에 대하여 토지수용위원회의 확인을 받으면 그 확인을 재결로 봄으로 사업시행자는 목적물을 原始取得하게 된다.

    (나) 協議成立確認의 절차

    사업인정의 고시 후 목적물의 취득을 위하여 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 간의 협의가 성립되었을 때에는 수용재결신청기간 안에 사업시행자가 토지소유자 및 관계인의 동의를 얻어 협의성립확인을 신청할 수 있는바, 사업시행자가 협의성립의 확인을 신청하고자 할 때에는 협의성립확인신청서(규칙 제11조제1항, 별지 제14호서식)를 작성하여 관할 토지수용위원회에 제출하여야 한다(제29조제1항, 영 제13조제1항).

    이와 같이 협의성립확인신청을 받은 토지수용위원회에서는 재결에 준하여 그 신청서의 사본을 관할 시장·군수 또는 구청장에게 송부하여 공고·열람케 하여 토지소유자 또는 관계인의 의견진술을 받은 후 토지수용위원회의 심의를 거쳐 문서로서 확인하여야 한다(제29조제2항).

    그러나 사업시행자가 협의가 성립된 토지 등에 대하여 위의 ①~⑥을 기재한 협의성립확인신청서에 대하여 공증인의 公證을 받아 관할 토지수용위원회에 협의성립의 확인을 신청할 때에는 관할 토지수용위원회에서 수리함으로써 협의성립이 확인된 것으로 본다(제29조제3항). 따라서 협의성립에 대하여 공증을 받아 협의성립의 확인을 신청할 때에는 그 사항에 대하여 공고·열람을 거쳐서 심의할 필요없이 관할 토지수용위원회에서 受理(요건을 갖춘 접수)함으로써 그 수리한 때에 그 협의에 대하여 관할 토지수용위원회에서 확인된 것과 같은 효력이 있다.

    (다) 協議成立確認의 效力

    협의가 성립되어 사업시행자의 신청에 의하여 관할 토지수용위원회에서 확인한 경우와 公證받아 행한 협의성립확인신청을 관할 토지수용위원회에서 受理한 경우에는 그 확인이나 수리를 재결로 보고, 사업시행자·토지소유자 및 관계인은 그 확인된 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 없기 때문에(제29조제4항), 사업시행자는 목적물을 승계취득하는 것이 아니라, 원시취득하는 것이다. 따라서 사업시행자는 아무런 부담이나 하자없이 완전하고 확실하게 목적물을 취득하게 되고 당사자는 그 성립이나 내용에 대하여 다툴 수 없게 되는 것이다.

       
    (4) 協議不成立과 協議經緯書 작성
     

    목적물의 취득을 위하여 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 간에 협의가 성립되면, 사업시행자가 목적물을 취득하고 수용의 절차는 종결되나, 협의가 성립되지 아니할 경우에는 협의경위서(규칙 제6조제1항, 별지 제6호서식)를 작성하여 토지소유자 및 관계인의 서명 또는 날인을 받아야 한다.

    그러나 토지소유자 및 관계인이 서명 또는 날인을 거부하거나 토지소유자 및 관계인을 알 수 없거나 그 주소·거소 그밖에 통지할 장소를 알 수 없는 등의 사유로 인하여 서명 또는 날인을 할 수 없는 경우에는 서명 또는 날인을 받지 아니하지만, 이 경우 사업시행자는 해당 협의경위서에 그 사유를 기재하여야 한다(영 제8조 제5항).

     
    5) 裁決과 和解
    (1) 재결의 의의
      사업인정의 고시가 있은 후에 협의가 성립되면 수용의 절차는 끝나고 사업시행자는 목적물을 취득하게 되지만, 협의가 성립되지 않거나 협의할 수 없는 경우에는 그 목적물을 강제적으로 취득하지 않으면 안된다. 재결은 공용수용의 최종적인 절차로 사업시행자의 신청에 의하여 보상금을 지급하는 조건으로 목적물을 사업시행자가 취득하는 반면, 토지소유자 및 관계인에게는 그 권리를 상실시키게 하는 형성행위이다.
       
    (2) 재결신청
     

    가) 재결신청의 요건

    재결신청은 사업인정의 고시가 있은 후 그 사업인정의 효력이 소멸하기 전(재결신청기간)에 목적물의 취득을 위한 협의가 성립되지 않거나 협의할 수 없는 경우에 사업시행자가 관할 토지수용위원회에 할 수 있다(제28조제1항). 이 경우 그 협의가 성립되지 않은 사유는 묻지 않으나, 협의할 수 없게 된 것은 그 사유가 사업시행자의 과실에 기한 것이 아니어야 한다.

    나) 재결신청의 기한

    재결은 사업인정의 고시가 있는 날로부터 1년이내에 사업시행자가 관할 토지수용위원회에 신청하여야 한다(제28조제1항). 그러나 특별법에서 재결신청기간이 특별하게 규정되어 있는 공익사업에 대하여는 그 기간내에 신청하면 된다.

    다) 재결의 신청권자

    재결을 신청하는 동기는 자신의 독자적인 판단이나 토지소유자 또는 관계인의 청구에 의할 수 있지만, 목적물의 취득을 위하여 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있는 권한이 있는 자는 오직 사업시행자뿐이다(제28조제1항). 토지소유자나 관계인은 사업시행자에게 조속히 재결을 신청하여 달라는 청구를 할 수 있지만, 관할 토지수용위원회에 직접 재결을 신청할 수는 없다. 그러나 사업의 준비 또는 토지·물건의 조사를 위한 측량, 조사, 장해물의 제거나 토지의 시굴 등으로 인한 손실(제9조제5항, 제12조제5항), 사업의 폐지·변경이나 사업인정이 실효되거나 재결이 실효됨으로 인한 손실(제23조제3항)과 수용할 토지 및 잔여지 이외의 토지에 통로·도랑·담장 등의 신설 그밖의 공사가 필요한 경우 그 공사에 소요되는 비용의 전부 또는 일부(제79조제1항)에 대하여서는 사업시행자 또는 그 손실을 입은 자가 다같이 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다(제80조제2항).

    라) 조속재결신청의 청구

    (가) 필요성과 청구권자

    재결은 토지소유자나 관계인이 신청할 수 없고, 사업시행자만이 신청할 수 있음은 앞에 설명한 바와 같다. 따라서 사업인정의 고시로서 수용하기로 결정은 되어 있지만 언제 수용될는지 그 시기가 불확정한 상태에 있는 토지소유자나 관계인은 재결의 신청에 의하여 수용의 절차에 참가하여 보상을 받을 수 있게 되므로, 사업시행자의 재결신청에 따라 영향받는 바가 크다. 그러므로 수용의 대상이긴 하지만 사업시행자의 재결신청에 의하여 수용의 절차가 개시되는 불확정한 권리관계를 조속히 확정시키기 위한 것은 토지소유자나 관계인의 이익이 될 수도 있다.

    (나) 피청구권자

    관할 토지수용위원회에 재결신청은 사업시행자만이 할 수 있기 때문에 토지소유자 또는 관계인이 재결신청을 빨리 하여 달라는 청구인 조속재결신청의 청구는 사업시행자에게 하는 것이 원칙이다. 그러나 사업시행자를 대신하여 공용수용에 관한 협의절차업무를 대행하고 있는 자가 따로 있는 경우에는, 재결신청의 청구는 사업시행자에게만 하여야 한다는 것을 통지하는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이와 같은 청구는 그 사업대행자(보상업무의 수탁기관)에게도 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

    ※ 기업자를 대신하여 협의절차의 업무를 대행하고 있는 자가 따로 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 재결신청의 청구서를 그 업무대행자에게도 제출할 수 있는 것으로 보아야 한다(대판 1993.8.27, 93누9064).

    (다) 청구의 기간

    사업인정의 고시가 있으면 사업시행자가 협의를 위하여 협의기간 및 방법 등(영 제8조제1항제1호)을 토지소유자와 관계인에게 통지하도록 되어 있는바, 그 기간 안에 협의가 성립되지 아니한 경우 토지소유자 및 관계인은 사업시행자에게 재결신청의 청구를 할 수 있다(제30조제1항, 영 제14조제1항). 즉 사업시행자가 협의를 위하여 토지소유자와 관계인에게 통지한 협의기간동안 협의하고자 서로 노력하였으나 협의가 성립되지 아니하면 그 기간이 지난 후에 조속재결신청의 청구를 하는 것이 원칙이다.

    그러나 협의기간이 정하여져 있더라도 협의의 가능성이 없음이 명백하여져 있을 때와 같은 경우에는 굳이 협의기간이 끝날 때까지 기다리게 하여야 할 필요성도 없는 것이므로 협의기간이 끝나기 전이라도 사업시행자에게 재결신청의 청구를 할 수 있는 것으로 보아야(다만 가산금의 지급유예기간인 60일의 기간은 위의 협의기간의 만료일로부터 기산하게 됨) 할 것이다.

    ※ 수용에 관한 협의기간이 정하여져 있더라도 협의의 성립가능성 없음이 명백해졌을 때와 같은 경우에는 굳이 협의기간이 종료될 때까지 기다리게 하여야 할 필요성도 없는 것이므로 협의기간 종료 전이라도 기업자에 대하여 재결신청의 청구를 할 수 있는 것으로 보아야 한다(대판 1993.7.13, 93누2902).

    또한, 도시계획사업 등의 시행에서와 같이 도시계획사업시행자가 실시계획인가고시후 상당히 오랜 기간이 경과되도록 토지소유자와 관계인에게 협의기간을 통지하지 아니한 경우에까지 협의기간의 통지를 기다려 그 기간이 지나야 조속재결신청의 청구를 할 수 있게 된다면 사업시행자가 협의기간을 통지하지 않아 이 제도 자체의 존재를 무색하게 할 가능성이 있기 때문에, 이런 경우에는 협의기간을 통지하지 아니한 경우에도 조속재결신청을 할 수 있도록 할 필요가 있다.

    ※ 도시계획사업 시행자가 사업실시계획인가 고시 후 상당한 기간이 경과하도록 협의대상 토지소유자에게 협의기간을 통지하지 아니하였다면 토지소유자로서는 재결신청의 청구를 할 수 있다(대판 1993.8.27, 93누9064).

    (라) 청구의 내용 및 형식

    토지소유자와 관계인이 사업시행자에게 재결신청을 조속히 하여 줄 것을 서면으로 청구할 수 있는바, 이와 같은 재결신청의 청구를 하고자 하는 때에는 다음의 사항을 기재한 재결신청청구서를 사업시행자에게 제출하여야 한다(제30조제1항, 영 제14조제1항).

    ① 사업시행자의 성명 또는 명칭

    ② 공익사업의 종류 및 명칭

    ③ 토지소유자 및 관계인의 성명 또는 명칭 및 주소

    ④ 대상 토지의 소재지·지번·지목 및 면적과 토지에 있는 물건의 종류·구조 및 수량

    ⑤ 협의가 성립되지 아니한 사유

    위와 같이 토지보상법시행령 제14조제1항에서 재결신청의 청구서의 기재사항을 열거하고 있는 것이 엄격한 형식을 요구하는 요식행위인가 또는 아닌가, 아니라면 열거된 사항이 전부 기재되어야 청구서의 효력이 있는가 또는 일부의 사항이 누락되더라도 청구서로서의 효력에는 영향이 없는지에 대하여 의문이 있다. 이와 같은 재결신청의 청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위이고, 토지보상법시행령 제14조제1항에 열거되어 있는 사항은 토지소유자 등의 의사를 명확히 하려는 데 그 의의가 있기 때문에 그에 열거되어 있는 사항 중 일부가 누락되더라도 재결신청의 청구의 의사를 명백히 표시만 하면 청구서로서의 효력에는 영향이 없다고 하여야 할 것이다.

    ※ 재결신청청구서에 기업자의 성명 또는 명칭 등의 형식을 요구하는 취지는 토지소유자 등의 의사를 명확히 하려는 데 있고, 재결신청의 청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위이고, 따라서 토지소유자 등이 서면에 의하여 재결청구의 의사를 명백히 표시한 이상 소정의 사항 중 일부를 누락하였다고 하더라도 위 청구의 효력을 부인할 것은 아니다(대판 1995.10.13, 94누7232).

    그리고 재결신청청구서의 제출은 사업시행자에게 직접 제출하거나 배달증명취급우편물(우편법시행규칙 제25조제1항제4호다목)로 우송하는 방법에 의하여 할 수 있다(규칙 제12조).

    (마) 청구의 효과

    이와 같은 조속재결신청의 청구를 받은 사업시행자는 토지소유자 또는 관계인으로부터 최초의 재결신청의 청구를 받은 날로부터 60일 이내에 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여야 한다(제30조제2항). 만일, 그와 같은 조속재결신청의 청구를 받은 사업시행자가 그 청구를 최초로 받은 날로부터 60일을 경과하여 재결을 신청한 때에는 그 경과한 기간에 대하여 소송촉진등에관한특례법 제3조의 규정에 의한 법정이율(연 20%)을 적용하여 산정한 금액을 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산하여 지급하여야 하는데, 이때 보상금에는 현금뿐만 아니라 채권으로 보상하는 경우 채권를 포함하며, 그 가산하여 지급하여야 할 금액은 관할 토지수용위원회에서 재결서에 기재하여야 하고, 사업시행자는 수용의 개시일까지 그 가산금을 보상금과 함께 지급하여야 한다(제30조 제3항, 영 제14조 제2항).

    여기서 가산금의 지급대상인 재결신청의 청구를 받은 날은, 협의기간이 끝난 후에 최초의 그 청구를 받은 경우에는 그 청구받은 날로부터 즉시 기산하나, 협의기간 중에 그 청구를 받은 경우에는 협의기간의 만료일로부터 그 청구를 받은 날이 기산된다.

    ※ 수용에 관한 협의기간이 정하여져 있더라도 협의의 성립가능성 없음이 명백해졌을 때와 같은 경우에는 협의기간 종료 전이라도 기업자에 대하여 재결신청의 청구를 할 수 있는 것으로 보아야 하며, 다만 그와 같은 경우 2월의 기간은 협의기간 만료일로부터 기산하여야 한다(대판 1993.7.13, 93누2902).

    마) 재결신청의 절차 및 내용

    사업시행자가 재결을 신청하는 경우에는 소정의 수수료를 납부하고(제28조 제2항, 규칙 제9조 제1항), 재결신청서(규칙 제10조 제1항, 별지 제13호서식)를 작성하여 관할 토지수용위원회에 제출하여야 한다(영 제12조 제1항).

    그리고 사업예정지안에 있는 건축물 등의 이전이 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물 등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우 및 건축물 등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우(제75조 제1항 제1호, 제2호) 사업시행자는 관할 토지수용위원회에 그 건축물 등의 수용의 재결을 신청할 수 있다(영 제12조 제4항).

       
    (3) 재결신청내용의 공고와 열람
     

    가) 공고·열람 및 통지

    관할 토지수용위원회에서 재결신청을 접수한 때에는 그 신청서 및 관계서류의 사본을 토지 등의 소재지를 관할하는 시장·군수 또는 구청장(자치구가 아닌 구청장을 포함함)에게 송부하여 공고 및 열람을 의뢰하고, 그 송부된 서류를 받은 시장·군수 또는 구청장은 지체없이 그 서류를 시·군 또는 구의 게시판에 공고하며, 공고한 날로부터 14일 이상 이를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다(제31조제1항). 그리고 시장·군수 또는 구청장이 이와 같은 공고를 한 때에는 그 공고의 내용과 그 공고의 내용에 대하여 의견서를 시장·군수 또는 구청장에게 제출할 수 있다는 뜻을 토지소유자 및 관계인에게 통지하여야 한다. 그러나 그 통지받을 자를 알 수 없거나 그 주소·거소 그밖에 통지할 장소를 알 수 없을 때에는 그 통지를 하지 아니한다(영 제15조 제1항~제3항).

    나) 의견의 진술

    이와 같이 재결신청내용에 대하여 공고·열람 및 통지를 한 후 그 내용에 대하여 의견이 있는 토지소유자나 관계인은 그 열람기간 안에 시장·군수 또는 구청장에게 의견서를 제출할 수 있다(제31조제2항). 이 경우 열람기간이 만료된 경우 시장·군수 또는 구청장은 제출된 의견서를 지체없이 토지수용위원회에 송부하고, 제출된 의견서가 없는 때에는 그 사실을 통지하여야 한다. 여기서 열람기간은 불변기간이므로 그 기간이 경과된 후에 제출된 의견서는 각하하여야 하지만 토지수용위원회에서 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 그 기간이 경과된 후에 제출된 의견서도 이를 수리할 수 있다(영 제15조제4항~제6항). 이때 상당한 이유가 무엇이냐에 대하여서는 사회통념에 따라 토지수용위원회에서 결정할 사항이다.

    그리고 의견서를 다른 기관에 제출한 때에는 그 기관에서 의견서를 관할 토지수용위원회로 송부하여야 한다. 이 경우 의견을 제출할 수 있는 기간(열람기간)을 계산함에 있어서는 그 기관(다른 기관)에 의견서가 제출된 때에 그 의견서가 접수된 것으로 본다(행정심판법 제17조, 제43조 제2항).

       
    (4) 재결기관
     

    가) 토지수용위원회의 설치

    사업시행자가 목적물을 협의취득할 수 없는 경우 재결로써 사업시행자가 강제적인 취득권을 가지게 되는바, 이와 같은 재결을 하기 위하여 토지수용위원회를 둔다(제49조).

    나) 토지수용위원회의 성격

    토지수용위원회는 준입법적이며, 준사법적인 권한을 갖는 합의제행정관청이다. 즉, 합의에 의하여 공용수용에 관한 국가의사를 결정하고 토지수용위원회 명의로 외부에 표시하는데, 그 주된 기능은 집행적인 것이지만 준입법적인 기능과 준사법적인 기능을 갖는다. 그리고 직무상 독립되어 있는 행정위원회의 일종이다.

    다) 토지수용위원회의 종류

    토지수용위원회는 건설교통부에 두는 중앙토지수용위원회와 서울특별시·광역시 및 도에 두는 지방토지수용위원회가 있다(제49조). 여기서 건설교통부, 서울특별시·광역시 또는 도에 둔다는 것은 그 소속이나 기관장의 자문에 응한다는 뜻이 아니라 위원회의 회무를 취급하는 곳을 일컫는 것이다.

       
    (5) 재결을 위한 심의
      가) 심의의 개시

    사업시행자가 제출한 재결신청에 대하여 토지소유자 또는 관계인의 의견진술의 기회를 주기 위한 열람기간(공고일로부터 14일)이 경과되면 토지수용위원회가 지체없이 필요한 사항을 조사하여 심리를 하여야 하는바, 토지수용위원회는 심리를 함에 있어서 필요하다고 인정하는 때에는 사업시행자, 토지소유자 및 관계인을 출석시켜 그 의견을 진술할 수 있으며, 출석시키는 경우 사업시행자·토지소유자 및 관계인에게 미리 그 심리의 기일 및 장소를 통지하여야 한다(제32조).

    그리고 심리는 비공개로 하기 때문에 그 심리에 참석하고자 하는 사업시행자, 토지소유자 또는 관계인이 있어도 토지수용위원회에서 인정하는 경우(제32조제2항)를 제외하고는 그 심리과정에 참여할 수 없다.

    나) 심의의 기간

    토지수용위원회는 심리를 개시한 날로부터 14일 안에 재결을 하여야 하되, 특별한 사유가 있을 때에는 1차에 한하여 14일을 연장할 수 있다(제35조). 이와 같이 심리하여야 할 기간을 규정하여 놓은 것은 재결을 조속히 하도록 하기 위한 것이나, 그 기간에 관한 규정은 훈시적인 규정에 지나지 않기 때문에, 이와 같은 규정으로 인하여 재결을 조속히 하도록 함에 크게 도움이 되지 못하고 있다고 하겠다.

    다) 심의조사상의 권한

    토지수용위원회는 심리에 필요하다고 인정할 때에는 다음의 행위를 할 수 있는 권한이 있다(제58조제1항).

    ① 사업시행자, 토지소유자, 관계인 또는 참고인에 대하여 토지수용위원회에 출석하게 하거나 그 의견서 또는 자료의 제출을 요구하는 것

    ② 감정평가업자 그밖의 감정인에게 감정평가를 의뢰하거나 토지수용위원회에 출석하여 진술하게 요구하는 것

    ③ 토지수용위원회의 위원 또는 중앙토지수용위원회 사무기관의 직원이나 지방토지수용위원회의 업무를 담당하는 직원으로 하여금 실지조사를 시키는 것. 여기서 실지조사를 하는 경우 그 신분을 표시하는 증표(규칙 제4조)를 휴대하고 그 조사대상 토지 또는 물건의 소유자, 점유자 그밖의 이해관계인에게 제시하여야 한다.

    이와 같이 토지수용위원회의 심리·조사를 위하여 출석한 참고인, 감정평가사 그밖의 감정인에 대하여서는 당해 토지수용위원회가 정하는 일당·여비 및 감정평가수수료를 지급하며(제58조제3항, 규칙 제13조), 감정평가업자에 대한 감정수수료는 지가공시및토지등의평가에관한법률(제25조제1항)의 규정에 의하여 건설교통부장관이 결정·공고한 수수료와 실비의 합계액으로 지급할 수 있다. 이 경우 그 비용은 사업시행자의 부담으로 한다(제58조제3항).

    라) 예비심사의 실시

    토지수용위원회의 위원장은 특히 필요하다고 인정하는 심의안건에 대하여 당해 위원회의 위원 중에서 전담위원을 지정하여 예비심의를 할 수 있도록 함으로써 심의의 합리화를 기할 수 있도록 하고 있다(영 제24조제3항).

    마) 심리의 원칙

    토지수용위원회의 심리는 서면주의, 비공개주의와 직권주의가 원칙적으로 적용되고, 재결에 있어서는 불고불리의 원칙이 일반적으로 적용된다.

    (가) 서면주의

    토지수용위원회의 심리에 있어 변론 및 증거조사는 사업시행자의 재결신청, 이 신청에 관한 공고·열람에 대하여 토지소유자 및 관계인의 의견진술로서 의견서의 제출 등 서면으로 심리하여짐이 원칙이다. 그러나 토지수용위원회에서 필요하다고 인정할 때에는 사업시행자, 토지소유자, 관계인 또는 참고인을 출석시켜 구두변론하게 할 수 있다(제58조 제1항 제1호).

    (나) 비공개주의

    토지수용위원회의 심리과정은 일반인에게 공개하는 것이 아니라, 공개하지 아니하는 것이 원칙이다.

    (다) 직권주의

    토지수용위원회의 심리를 위하여 실시하는 증거조사의 주된 역할은 공용수용의 당사자가 하는 것이 아니라 토지수용위원회가 한다.

    (라) 불고불리의 원칙

    토지수용위원회에서의 재결은 사업시행자, 토지소유자 또는 관계인이 신청하거나 진술한 의견의 범위안에서 만 할 수 있다. 그러나 손실의 보상에 있어서 증액재결은 토지소유자나 관계인이 주장하지 아니하거나 주장한 범위를 넘어서까지도 가능하다(제50조 제2항).

    이와 같이 불고불리의 원칙이나 그 예외에 관한 규정은 토지수용위원회의 재결에 관한 원칙이지 심리에 관한 원칙은 아니지만 설명의 편의상 여기에 분류하였다. 그러면 이와 같은 원칙이 심리에 관하여서도 적용되어야 하느냐에 관하여 문제될 수 있다. 토지수용위원회의 심리가 직권으로 이루어지며, 불고불리의 원칙의 예외가 인정되고 그와 같은 예외에 해당하는지 또는 해당한다면 그 예외의 재결을 하는 것이 타당한지를 심리하여야 하기 때문에, 그와 같은 불고불리의 원칙은 심리에 있어서는 적용되지 않아야 된다고 생각한다.

       
    (6) 재결의 내용 및 형식 등
      가) 재결의 내용

    토지수용위원회에서의 재결은 사업시행자가 신청 또는 토지소유자나 관계인이 진술한 의견의 범위안에서 다음의 사항에 관하여 재결한다. 그러나 보상금의 증액은 토지소유자나 관계인이 주장하지 아니하거나 주장한 범위를 초과하여 재결할 수 있다(제50조).

    ① 수용할 토지의 구역(사용의 경우에는 사용할 토지의 구역 및 사용방법)

    ② 손실의 보상

    ③ 수용의 개시일(사용의 경우에는 사용의 개시일과 기간)

    ④ 그밖에 토지보상법에서 정한 사항

    나) 재결의 형식

    토지수용위원회에서 하는 재결은 서면으로써 하여야 하되, 재결서에는 주문 및 그 이유와 재결의 일자를 기재하고, 토지수용위원회의 위원장 및 회의에 참석한 위원이 이에 서명·날인한 후, 그 정본을 사업시행자·토지소유자 및 관계인에게 송달하여야 한다(제34조).

    다) 재결의 종류

    일반적으로 재결에는 요건재결(재결의 신청요건에 대한 심리의 결과 흠결이 있는 경우에 부적법한 재결신청이라 하여 재결로써 각하하여 본안심리를 거절하는 재결을 말함)과 본안재결이 있고, 본안재결은 다시 기각재결(본안심리의 결과 재결신청이 이유없다고 하여 그 신청을 배척하는 재결을 말함)과 인용재결(본안심리의 결과 재결신청이 이유있다고 하여 그 신청을 받아들이는 재결을 말함)로 나누어지는바, 토지수용의 재결신청에 대하여서도 요건재결과 인용재결은 당연하나 사업의 시행이 불가능하게 되는 것과 같은 재결인 토지수용신청 자체를 기각하는 재결은 할 수는 없다고 하여야 할 것이다.

    ※ 수용·사용의 일차 단계인 사업인정에 속하는 부분은 사업의 공익성 판단으로 사업인정기관에 일임하고, 그 이후의 구체적인 수용·사용의 결정은 토지수용위원회에 맡기고 있는바, 이와 같이 토지수용절차를 2분화하고 있는 점에 비추어 볼 때, 수용목적사업이 불가능하도록 토지수용신청 자체를 기각할 수는 없다(대판 1994.11.11, 93누19375).

    라) 재결서의 송달 및 고지

    재결서는 이와 같은 형식을 갖추고 공용수용의 당사자에게 송달하여야만 그 효력이 발생한다. 이 경우 재결서의 송달은 공용수용의 당사자에게 교부하거나 특별송달의 방법(우편법시행규칙 제25조)에 의한다. 그러나 공용수용의 당사자 중 송달받을 자를 알 수 없거나 송달받을 자의 주소·거소 그밖에 송달할 장소를 알 수 없을 때 또는 민사소송법 제191조(외국에서 하는 송달의 방법)의 규정에 의할 수 없을 때에는 공시송달을 할 수 있다(영 제4조 제3항). 이와 같이 재결서의 정본을 송달하는 경우에는 재결서의 정본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 중앙토지수용위원회(지방토지수용위원회에서 재결한 경우에는 당해 지방토지수용위원회를 거쳐야 함)에 이의를 신청할 수 있다는 뜻을 알려야 한다(행정심판법 제42조 제1항).

    마) 재결의 유탈

    사업시행자가 신청 또는 토지소유자나 관계인이 진술한 사항은 토지수용위원회가 재결(기각 또는 인용재결)하여야 하나, 그 중 일부에 대하여 유탈한 경우에 그 유탈된 부분은 계속하여 당해 토지수용위원회에 계속된다(제37조). 따라서 공용수용의 당사자가 토지수용위원회에 신청 또는 주장한 사항은 재결하기 전까지 토지수용위원회에 계속되지만, 재결됨으로써 토지수용위원회에서 재결될 사항으로서의 지위가 풀리게 되는 것이다.

    바) 재결의 경정재결

    재결에 계산상 또는 기재상의 잘못 그밖에 이와 유사한 잘못이 있는 것이 명백한 때에는 토지수용위원회는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 경정하여 재결할 수 있는바, 이를 경정재결이라 한다(제36조 제1항). 재결은 확정력이 있는 행정행위이므로 행정쟁송에 의하여 취소·변경되지 아니하는 한, 당해 재결을 한 토지수용위원회도 그 재결을 임의로 취소·변경할 수 없는 것이 원칙이나, 그 재결의 내용 중에 누가 보나 잘못이 명백한 경우에 그 재결의 실질을 다치지 아니하고 간단하게 바로 잡을 수 있는 것이라면, 번잡한 쟁송절차에 의하지 아니하고 정정하게 함으로써 토지수용위원회는 물론 공용수용의 당사자에게도 편리하게 하기 위하여 민사소송에 있어서의 경정결정제도(민사소송법 제211조 참조)에 준하여 인정된 것이다.

    경정재결은 원재결서의 원본과 정본에 부기하는 방법으로 원재결을 경정하는 것이 원칙이나, 정본이 송달되는 사유 등으로 정본에 부기할 수 없는 경우에는 경정재결의 정본을 작성하여 사업시행자, 토지소유자 및 관계인에게 송달하여 원재결을 경정하여야 한다(제36조 제2항).

       
    (7) 재결의 효과
      재결로서 공용수용의 절차는 종결되고 일정한 조건 아래 재결의 내용에 따라 사업시행자와 토지소유자 및 관계인에게 공용수용의 효과가 발생한다.

    사업시행자는 보상금을 지급 또는 공탁하는 조건으로 수용의 개시일에 목적물을 원시취득하나, 인도나 이전이 필요한 목적물을 인도나 이전을 하지 않을 경우에는 그의 대행청구 또는 대집행신청의 권리가 발생하는 반면, 토지소유자 및 관계인은 공용수용으로 인한 보상금을 수령할 권리와 환매의 대상 토지가 있을 경우에는 환매할 수 있는 권리가 발생한다. 일반적으로 이와 같은 사업시행자와 토지소유자 및 관계인의 권리를 반대측에서 보면 의무가 되는바, 반대측의 권리에 따른 의무를 부담하게 되어 있다.

    그에 대한 자세한 내용은 공용수용의 효과에서 설명하는 것과 같다.

       
    (8) 화해
      가) 화해의 권고

    사업시행자가 재결신청을 하였다 하더라도 당사자간에 협의할 수만 있다면 협의로서 사업시행자가 목적물을 취득하고 피수용자에게 보상금을 지급하는 것이 가장 좋은 방법이다. 그러므로 토지수용위원회가 사업시행자로부터 재결신청을 받은 경우 그 재결이 있기 전에는 언제든지 그 위원 3인으로써 구성하는 소위원회(소위원회는 위원장이 지명하거나, 위원회에서 선임한 위원으로 구성함)로 하여금 사업시행자, 토지소유자 또는 관계인에게 화해를 권고할 수 있다(제33조 제1항). 그러나 재결신청 전에 협의하고자 하였으나 협의가 성립되지 않거나 협의할 수 없기 때문에 재결을 신청하는 것이므로 재결신청 후에 화해의 권고를 하더라도 화해가 성립되리라고 기대하기는 어렵다. 따라서 재결신청을 받은 토지수용위원회가 재결에 앞서 화해를 권고할 것인가의 여부는 재량행위이므로 임의적으로 취할 수 있는 절차이지, 반드시 거쳐야 할 필수적인 절차는 아니다.

    ※ 토지수용위원회의 기업자, 토지소유자 또는 관계인에 대한 화해의 권고는 반드시 거쳐야 하는 필요적인 절차가 아니라 토지수용위원회의 재량에 따른 임의적인 절차이다(대판 1986.6.24, 84누554).

    나) 화해의 성립과 그 효과

    이와 같이 화해를 권고하여 화해가 성립된 때에는 당해 토지수용위원회가 화해조서를 작성하여 화해에 참여한 토지수용위원회의 위원, 사업시행자, 토지소유자 및 관계인이 이에 서명·날인하여야 하며(제40조 제2항), 화해조서에 서명·날인이 된 경우 토지수용위원회는 이 화해조서의 정본을 사업시행자, 토지소유자 및 관계인에게 송달하여야 하고(영 제17조), 이와 같은 절차를 거쳤을 경우 당사자 간에 화해조서와 동일한 내용의 합의가 성립된 것으로 본다(제33조 제3항).

     
    6) 公用使用의 略式節次
    위에서 살펴본 바와 같이 공용사용의 절차도 공용수용의 절차가 그대로 적용되나, 그 외에 다음과 같은 약식의 절차가 인정되고 있다. 이 절차는 공용수용에서는 적용되지 않는다.
       
    (1) 천재·지변 그밖의 사변시의 토지의 사용
      가) 사용방법

    천재·지변 그밖의 사변으로 인하여 공공의 안전을 유지하기 위한 공익사업을 긴급히 시행할 필요가 있을 경우 사업시행자는 공익사업의 종류 및 명칭, 사용하고자 하는 토지의 구역과 사용의 방법 및 기간을 정하여 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한함)의 허가를 받아 타인의 토지를 즉시 사용할 수 있다. 그러나 사업시행자가 국가인 때에는 당해 사업을 시행할 관계 중앙 행정기관의 장이, 사업시행자가 서울특별시·광역시 또는 도인 때에는 서울특별시장·광역시장 또는 도지사가 시장·군수 또는 구청장에게 통지하고 토지를 사용할 수 있다. 이와 같이 하여 시장·군수 또는 구청장이 토지의 사용을 허가하였거나 토지의 사용에 대한 통지를 받았을 때에는 토지를 사용하는 공익사업의 종류 및 명칭, 사용하고자 하는 토지의 구역과 사용의 방법 및 기간을 정하여 토지소유자와 점유자에게 지체없이 통지하여야 한다(제38조제1항·제2항 및 영 제18조).

    나) 사용기간

    이와 같이 하여 토지를 사용하는 경우에 토지의 사용기간은 6월을 초과할 수 없다(제38조제3항). 이 기간은 약식절차에 의하여 연장할 수가 없다. 만일 6월을 초과하여 사용할 필요가 있을 경우에는 보통절차에 따라 사용하여야 한다.

       
    (2) 시급을 요하는 토지의 사용
     

    가) 사용방법

    토지수용위원회가 재결신청을 받은 경우 그 재결을 기다려서는 재해를 방지하기 곤란하거나 그밖에 공공의 이익에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정할 때에는 사업시행자의 신청에 의하여 담보를 제공하게 한 후, 즉시 당해 토지의 사용을 허가할 수 있다. 여기에서 담보의 제공은 토지수용위원회가 상당하다고 인정하는 금전 또는 유가증권을 공탁하고, 그 공탁서를 토지수용위원회에 제출하도록 함으로써 하고, 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 담보를 제공하지 않을 수 있으며, 토지수용위원회가 토지의 사용을 허가한 경우에는 토지를 사용하는 사업의 종류·명칭, 사용의 필요성, 사용하고자 하는 토지의 구역, 사용방법 및 기간을 토지소유자와 점유자에게 통지하여야 한다(제39조제1항·제3항 및 영 제19조).

    나) 사용기간

    여기에서 토지의 사용도 6月을 초과할 수 없고, 약식절차에 의하여 그 사용기간을 연장할 수 없는 것(제38조제3항)은 천재·지변 그밖의 사변시의 토지의 사용에 있어서와 같다(제39조 제2항)

     
    7) 裁決에 대한 不服
    (1) 개설
     

    가) 불복의 절차

    재결은, 사업시행자에게는 보상금을 지급하는 조건으로 그 목적물을 취득하게 하는 반면, 토지소유자 및 관계인에게는 목적물에 대한 권리를 상실시키게 하는 형성행위로서 행정행위이다. 따라서 그 재결에 승복하지 아니하는 자는 행정쟁송의 절차에 따라 원재결의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다. 토지보상법에서는 재결의 취소 또는 변경을 청구하는 항고쟁송으로서 이의신청과 행정소송을 마련하여 놓고 있다.

    나) 행정심판법 및 행정소송법의 보충적용

    위와 같이 행정쟁송이 제기되었을 경우 토지소유자 및 관계인의 권리를 두텁게 보호하기 위하여 또는 절차를 신속하게 진행시키기 위하여 토지보상법에서는 행정쟁송에 관한 일반적인 행정심판법 및 행정소송법에 대한 특례를 많이 두고 있다. 그와 같은 특례규정을 제외하고는 토지보상법상의 행정쟁송에도 행정심판법 및 행정소송법이 적용됨은 당연하다 하겠다(행정심판법 제43조제2항, 행정소송법 제8조제1항 참조).

    ※ 토지수용위원회의 수용재결에 대한 이의절차는 실질적으로 행정심판의 성질을 갖는 것이므로 토지수용법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 행정심판법의 규정이 적용된다고 할 것이다(대판 1992.6.9, 92누565).

    그러나 행정심판의 청구기간이나 행정소송의 제기기간에 대하여서는 토지보상법(제83조제3항, 제85조제1항)에서 재결서의 정본이 송달된 날로부터 30일 이내에 제기할 수 있도록 특별히 규정(이의신청을 거치지 않고 행정소송을 제기하는 경우에는 재결서를 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기함)하고 있기 때문에 행정심판법과 행정소송법이 적용되지 않는다고 하여야 할 것이다.

    다) 집행부정지의 원칙

    행정행위가 있은 후 그에 흠이 있음을 이유로 그의 취소·변경을 요구하는 항고쟁송이 제기되었다 하더라도 행정행위의 원활한 수행을 위하여 당해 행정행위의 집행력을 정지시키지 못하는 원칙을 집행부정지의 원칙이라 한다.

    이와 같은 집행부정지의 원칙은 재결에 대하여 이의신청이나 행정소송이 제기된 경우에도 적용되어 이의의 신청이나 행정소송의 제기가 사업의 시행 또는 수용의 효력을 정지시키지 못하도록 하고 있다(제88조, 및 행정소송법 제23조제1항).

    라) 불복할 수 없는 자

    재결신청은 사업시행자만이 할 수 있으나, 이의신청이나 행정소송은 재결에 불복하는 사업시행자·토지소유자 또는 관계인 누구나 제기할 수 있다. 그러나 이의의 유보없이 토지수용위원회에서 재결한 보상금을 지급받거나 그 공탁된 보상금을 수령한 토지소유자 또는 관계인은 그 재결에 대하여 승복한 것으로 보므로, 재결에 대하여 불복의 절차를 거칠 수 없다.

    뿐만 아니라, 재결에 불복하여 이의신청이나 행정소송을 제기한 후에 이의유보 없이 보상금을 수령한 경우에도 그 재결에 승복한 것으로 보아야 하기 때문에 이의신청이나 행정소송의 제기를 취하한 것으로 보아야 한다고 하여야 할 것이다.

    ※ 토지소유자가 수용재결에서 정한 손실보상금을 수령할 당시 이의유보의 뜻을 표시하였다 하더라도 이의재결에서 증액된 손실보상금을 수령하면서 이의유보의 뜻을 표시하지 아니한 이상, 위 추가보상금을 수령할 당시 이의재결을 다투는 소송이 계속중이라는 사실만으로는 추가보상금의 수령에 관하여 이의유보의 의사표시가 있는 것과 같이 볼 수 없다(대판 1993.9.14, 92누18473).

       
    (2) 이의신청
     

    수용재결에 대하여 이의가 있는 자는 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있는바, 이의신청에 대하여서는 토지보상법에 규정되어 있으므로 그에 따라야 하나, 이의절차는 실질적으로 행정심판의 성질을 갖는 것이기 때문에 토지보상법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 행정심판법의 규정이 적용된다(행정심판법 제43조제2항).

    가) 이의의 신청

    지방토지수용위원회의 재결 또는 시심적 쟁송으로서 행한 중앙토지수용위원회의 재결에 대하여 불복하는 자는 재결서의 정본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 ① 당사자의 성명 또는 명칭 및 주소와 ② 신청의 요지 및 그 이유를 기재한 이의신청서(규칙 제67조, 별지 제21호서식)에 재결서 정본의 사본을 첨부하여 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다(영 제45조제1항). 이 경우 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 이의를 제기할 때에는 당해 지방토지수용위원회를 거쳐 이의를 신청하여야 한다(제83조제2항). 이와 같이 하여 지방토지수용위원회에서 이의신청을 접수한 때에는 그 이의신청서를 작성하여 지체없이 중앙토지수용위원회에 송부하여야 한다(영 제45조제2항).

    이 이의는 재결에 불복하는 사업시행자나 토지소유자 또는 관계인에 관계없이 신청할 수 있고, 그 신청은 반드시 중앙토지수용위원회에 대하여서만 할 수 있다는 면에서 재결의 신청과 다르며, 재결서 정본의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 중앙토지수용위원회에 신청하여야 한다는 면에서 다른 행정심판제도와 다르다.

    ※ 재결서정본을 송달함에 있어서 상대방에게 이의신청기간을 알리지 않았다면 행정심판법 제18조제6항의 규정에 의하여 같은 조제3항의 기간 내에 이의신청을 할 수 있다고 보아야 할 것이다(대판 1992.6.9, 92누565).

    나) 이의신청에 대한 재결

    중앙토지수용위원회가 이의신청서를 접수한 때에는 그 신청의 상대방에게 그 신청의 요지를 통지하여(통지받을 자를 알 수 없거나 그 주소·거소 그밖에 통지할 장소를 알 수 없을 때에는 통지하지 않음) 그 상대방의 의견을 청취한 후(영 제45조제3항), 원재결이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 그 원재결의 전부 또는 일부를 취소하거나 손실보상액을 변경할 수 있다(제84조제1항). 이의신청에 대한 재결에 있어서도 불고불리의 원칙과 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로, 중앙토지수용위원회는 이의신청의 대상이 되는 부분 외의 사항에 대하여서는 재결하지 못하며(보상금의 증액은 예외임), 이의신청의 대상이 되는 재결보다 그 신청인에게 불이익한 재결을 하지 못한다(제50조제2항, 행정심판법 제36조).

    위와 같이 이의신청에 대한 재결을 한 경우 중앙토지수용위원회는 재결서의 정본을 사업시행자·토지소유자 및 관계인에게 송달하여야 한다(영 제46조).

    다) 이의신청에 대한 재결의 효력

    (가) 보상금의 지급 또는 공탁

    이의신청에 대한 중앙토지수용위원회의 재결로 보상액이 증액된 경우 사업시행자는 원재결의 취소 또는 변경의 재결서 정본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 보상금을 받을 자에게 그 증액된 보상금을 지급하여야 하되, 지급할 수 없을 때(제40조제2항제1호, 제2호, 제4호)에는 이를 공탁할 수 있다(제84조제2항).

    (나) 행정소송의 제기가능

    행정소송도 이의의 신청과 같이 사업시행자·토지소유자 또는 관계인 누구나 제기할 수 있다. 이의신청을 거친 사업시행자·토지소유자 또는 관계인이 이의신청서에 대한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 증액된 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송종결시까지 수령할 수 없다(제85조제1항). 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 하여야 한다(제85조제2항).

    (다) 이의신청에 대한 재결의 확정

    이의신청에 대한 재결서가 송달된 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있지만, 그 기간 안에 소송이 제기되지 아니하거나 그밖의 사유로 이의신청에 대한 재결이 확정되었을 때에는 민사소송법상의 확정판결이 있은 것으로 보며, 그 재결서 정본은 집행력있는 판결의 정본과 같은 효력을 가진다(제86조제1항).

    (라) 재결확정증명서의 교부

    이의신청에 대한 재결이 확정된 경우 토지소유자, 관계인 또는 사업시행자는 재결확정증명청구서(규칙 제68조, 별지 제22호서식)에 이의신청에 대한 재결서 정본을 첨부하여 중앙토지수용위원회에 재결확정증명의 교부를 청구할 수 있다.

    이와 같은 재결확정증명의 청구를 받은 중앙토지수용위원회가 재결확정증명서를 교부하고자 할 때에는 관할 법원에 행정소송의 제기 여부를 조회하여 행정소송이 제기되지 않은 사항을 확인한 후, 재결서 정본의 끝에 민사집행법(제29조제2항)에 준하는 집행문을 기재하여 중앙토지수용위원회의 간사 또는 서기가 서명·날인한 후 중앙토지수용위원회의 위원장의 직인을 날인하여 재결확정증명서를 교부하여야 한다(제86조, 영 제47조).

       
    (3) 행정소송
      가) 행정소송의 종류

    토지수용법에서는 종래 이의재결에 대한 불복으로서 행정소송을 마련하여 놓고 있었으나, 이는 취소소송을 기본으로 하고 있었으며, 이에 1990.4.7 토지수용법의 개정으로 보상금의 증감에 관한 소송을 당사자소송으로 다툴 수 있게 하였고, 1993.1.19 대법원의 대법원전원합의체에서는 토지수용에 대하여 무효등확인소송을 인정하였다. 따라서 이의재결에 대한 불복으로서 행정소송은 항고소송 중 취소소송 및 무효등확인소송과 당사자소송의 3가지가 있었다. 이 중 당사자소송이 형식적당사자소송에 해당하는지에 대하여 의문이 제기되고 있었다.

    이와 같은 토지수용법이 폐지되고, 2003. 1. 1 시행되는 토지보상법에서는 보상금의 증감에 관한 소송의 피고에서 재결청을 제외시킴으로써 보상금의 증감에 관한 소송이 순수한 의미에서 형식적당사자소송으로 되었다. 그리고 현행 제도에서도 무효등확인소송을 부인할 이유가 없기 때문에, 공용수용에 대한 행정소송은 여전히 취소소송, 무효등확인소송, 형식적당사자소송이 있다 하겠다.

    나) 이의신청의 임의적 전치

    행정소송법(제18조제1항)상 취소소송에 있어서는 행정심판을 종전에 필요적전치절차로 규정하고 있었으나, 이를 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 개정하여 원칙적으로 임의적전치절차를 채택하여, 이에 맞추어 토지보상법(제85조제1항)에서도 “사업시행자·토지소유자 또는 관계인은 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다”라고 하여 이의신청을 임의적전치절차로 하였다.

    그리고 당사자소송에 대하여서도 이와 달리 해석할 이유가 없기 때문에 제소기간의 제한을 받고, 이의신청이 임의적전치절차라고 하여야 할 것이다.

    또한, 대법원에서는 토지수용에 관한 무효등확인소송을 인정하면서 취소소송에 있어 이의신청을 필요적전치절차로 해석하던 당시에도 무효등확인소송은 일반 행정법에서와 같이 이의신청을 거칠 필요없이 행정소송을 제기할 수 있다고 하였다.

    ※ 수용재결에 대하여 불복이 있는 자는 중앙토지수용위원회에 이의신청을 하고, 중앙토지수용위원회의 이의재결에도 불복이 있으면 수용재결이 아닌 이의재결을 대상으로 행정소송을 제기하도록 해석·적용한 것은 수용재결 자체가 당연무효라 하여 그 무효확인을 구하는 경우에까지 그와 같이 해석할 수 있는 없다(대판 1993.1.19, 91누8050).

    다) 취소소송

    (가) 취소소송의 의의

    취소소송이라 함은 항고소송 중 하나로, 행정청의 위법한 처분 등의 취소 또는 변경을 구하는 소송을 말하는바(행정소송법 제4조제1호), 공용수용에 있어서는 관할 토지수용위원회의 재결 또는 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결이 위법함을 전제로 하여 그 재결의 취소 또는 변경을 청구하는 소송을 말한다.

    (나) 취소소송의 제기

    관할 토지수용위원회의 재결 또는 이의신청에 대한 중앙토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 사업시행자나 토지소유자 또는 관계인은 행정소송을 제기할 수 있는바, 관할 토지수용위원회의 재결에 대하여 이의신청을 거치지 아니하는 경우에는 재결서를 받은 날로부터 60일 이내에, 그 재결의 취소·변경을 구하는 취소소송을 제기할 수 있다. 그러나 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날로부터 30일 이내에 취소소송을 제기할 수 있다.

    ※ 재결서(재결서의 정본)가 수용대상토지의 소유자에게 송달되지 아니하였음에도 불구하고 이의신청의 재결에 대한 행정소송의 제소기간이 진행된다고 볼 수는 없다(대판 1992.7.28, 91누12905).

    또한, 사업시행자가 관할 토지수용위원회의 재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 경우에는 수용의 개시일까지 보상금을 공탁하여야 하고, 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결에 불복하여 취소소송을 제기하는 경우에는 그 전에 이의신청에 대한 재결에서 증액된 보상금을 공탁하여야 하되, 보상금을 받을 자(토지소유자 또는 관계인)는 그 공탁된 보상금을 소송종결시까지 수령할 수 없다(제85조제1항후단).

    (다) 하자승계의 논의

    사업인정과 이에 이은 재결과의 사이는 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차가 연속하여 행하여지는 것이지만 각각 독립하여 별개의 법률효과를 발생하기 때문에, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 선행행정행위와 후행행정행위의 관계에 있다거나 후행행정행위 자체에는 하자가 없어도 선행행정행위에 하자가 있으면 그 선행행정행위의 하자를 이유로 후행행정행위의 효력을 다투는 것이 가능한 경우(하자의 승계)에 해당하는 것이 아니라고 할 것이므로, 사업인정을 다투는 것은 그것을 다툴 수 있는 방법과 기한안에 하여야 하는 것이지, 사업인정의 위법 부당(당연무효인 경우는 제외)함을 원인으로 하여 재결의 취소를 구할 수 없게 된다.

    ※ 사업인정처분 자체의 위법은 사업인정단계에서 다투어야 하고 이미 그 쟁송 기간이 도과한 수용재결단계에서는 사업인정처분이 당연 무효라고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 그 위법을 이유로 재결의 취소를 구할 수는 없다(대판 1992.3.13, 91누4324).

    (라) 피고

    토지보상법에서는 취소소송에 있어 피고를 누구로 하여야 하는지에 대하여 별도로 규정하여 놓고 있지 않기 때문에, 일반법인 행정소송법에 의하여 할 것이다. 행정소송법 제13조제1항은 “취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고로 한다”고 규정하고 있다. 따라서 취소소송을 제기하는 것이 관할 토지수용위원회의 재결에 대하여 불복하는 경우에는 관할 토지수용위원회를, 이의신청에 대한 중앙토지수용위원회의 재결에 불복하는 경우에는 중앙토지수용위원회를 각각 피고로 하여야 할 것이다. 그러나 원처분주의를 취할 경우, 이의신청에 대한 재결은 그 자체에 고유한 위법이 있는 경우를 제외하고는 취소소송의 대상이 될 수 없기 때문에(행정소송법 제19조), 이의신청에서 청구를 기각하는 경우에는 관할 토지수용위원회의 재결을 소송의 대상으로 하여야 하므로 비록 이의신청에 대한 재결을 거쳤다 하더라도 피고가 중앙토지수용위원회로 되지 않고, 관할 토지수용위원회로 되어야 한다고 하여야 할 것이다.

    (마) 재판관할

    취소소송의 제1심 관할 법원은 지방법원급의 행정법원이다(행정소송법 제9조제1항). 구 행정소송법하에서는 취소소송의 제1심 관할 법원은 고등법원으로 되어 있었으나, 그것은 구법하에서 필요적으로 거치도록 되어있던 행정심판을 실질적인 제1심에 해당하는 것으로 보고 있었기 때문이다. 그러나 현행 행정소송법은 행정심판을 임의적전치절차로 하고, 행정소송도 민사소송과 마찬가지로 3심제로 하였다.

    취소소송의 제1심 관할 법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이다. 그러나 중앙행정기관 또는 그 장이 피고인 경우의 관할 법원은 대법원 소재지의 행정법원이다(행정소송법 제9조제1항). 그런데 행정법원이 설치되어있지 아니한 지역에 있어서 행정법원의 권한에 속하는 사건은 해당 지방법원의 본원이 관할하도록 되어 있으므로(법률 제4765호, 법원조직법중개정법률 부칙 제2조), 현재는 행정법원이 설치된 서울을 제외하고 피고의 소재지를 관할하는 지방법원 본원이 취소소송의 제1심 관할 법원으로 된다.

    토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에도 이를 제기할 수 있다(행정소송법 제9조제2항). 2개 이상의 관할 구역에 걸쳐 있을 때에는 어느 구역을 관할하는 법원이라도 관할권을 가진다.

    (바) 위법 여부의 판단 기준시기

    일반적으로 행정소송사건에 있어 위법 판단의 기준시에 대하여서는 처분시를 기준으로 하고 있는바, 공용수용사건에 있어서 보상액의 산정은 재결 당시를 기준으로 하고(공시지가는 사업인정고시일을 기준으로 하여 그 바로 전에 공시된 공시지가를 적용함), 이의재결에 있어서는 이의재결시를 기준으로 하여야 한다고 하여야 할 것이다.

    ※ 당초의 수용사업계획이 변경되어 대상토지의 일부가 수용사업에 불필요하게 되었다 하여도 이는 수용의 대상이 축소된 결과로 인하여 손실보상의 범위가 축소된 것에 불과한 것으로서 이의재결 당시는 위 도시계획이 변경되지 아니한 상태이었다면, 행정처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하는 것이므로, 이의재결 후에 도시계획이 변경되었다 하여 이의재결이 위법하게 되는 것은 아니다(대판 1991.9.10, 90누5153).

    (사) 소의 각하·기각 또는 취하의 효과

    ① 이의신청에 대한 재결의 확정

    제소기간 안에 소송을 제기하지 않거나 그밖의 사유로 이의신청에 대한 재결이 확정된 때에는 민사소송법상의 확정판결이 있는 것으로 보며, 그 재결서 정본은 집행력 있는 판결의 정본과 같은 효력을 갖게 되고, 사업시행자·토지소유자 또는 관계인은 관할 토지수용위원회에 재결확정증명서의 교부를 청구할 수 있다.

    ② 사업시행자의 법정이율가산지급

    사업시행자가 취소소송을 제기한 경우로서 그 소송이 각하, 기각 또는 취하된 경우 사업시행자는 다음에 해당하는 날로부터 판결일 또는 취하일까지의 기간에 대하여 소송촉진등에관한특례법 제3조의 규정에 의한 법정이율(연 25%)을 적용하여 산정한 금액을 보상금에 가산하여 지급하여야 한다(제87조).

    ㉮ 재결이 있은 후 소송을 제기한 때에는 재결서 정본을 받은 날

    ㉯ 이의신청에 대한 재결이 있은 후 소송을 제기한 때에는 그 재결서 정본을 받은 날

    라) 무효등확인소송

    (가) 무효등확인소송의 의의

    무효등확인소송이라 함은 항고소송 중의 하나로, 행정청의 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송을 말하는바(행정소송법 제4조제2호), 공용수용에 있어서는 관할 토지수용위원회의 재결 또는 중앙토지수용위원회의 이의신청에 대한 재결에 중대하고 명백한 하자가 있거나 재결이 존재하지 않는다는 것을 전제로 하여 재결의 무효확인 또는 부존재확인을 청구하는 소송을 말한다.

    (나) 무효등확인소송의 인정

    종래에는 관할 토지수용위원회의 재결에 흠이 아무리 중대하고 명백하다 하여도 제소기간내 재결의 취소·변경을 구하는 항고소송 중 취소소송만 인정하였으나, 그것은 제소기간내에 이의신청을 하지 않으면 무효를 청구하거나 주장할 수 없게 되어 무효인 재결이 유효한 것으로 보게 되는 결과가 되고, 피수용자는 권리구제를 받을 수 있는 길이 막히게 되어 매우 부당하게 되기 때문에, 최근에는 재결도 일반 행정행위에 있어서와 같이 흠이 중대하고 명백한 경우에는 무효등확인소송을 인정하고 있다.

    대법원(전원합의체)에서는 재결에 대하여 항고소송 중 취소소송만 인정하던 종전의 입장을 바꿔, 행정행위가 무효인 경우 그 효력은 처음부터 당연히 발생하지 아니하는 것이어서 행정행위의 취소를 구하는 경우와는 달리 행정심판을 거치는 등의 절차나 그 제소기간에 구애받지 않고 그 무효등확인을 구할 수 있는 것인바, 토지수용에 관한 중앙 또는 지방토지수용위원회의 수용재결이 그 성질에 있어 구체적으로 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 점에서 일반의 행정행위와 전혀 다를 바 없으므로, 수용재결처분이 무효인 경우에는 그 재결 자체에 대한 무효확인을 소구할 수 있다고 보아야 한다고 판시하였다(대판 1993.1.19, 91누8050).

    (다) 취소소송에 관한 사항의 적용

    공용수용에 관한 행정소송은 항고소송 중 취소소송을 기준으로 하여 정하여진 것으로 볼 수 있으나, 이의신청전치와 제소기간에 대하여서는 무효등확인소송에 적용될 여지가 없고, 그 외에 소송을 제기할 수 있는 자는 사업시행자·토지소유자 또는 관계인 누구나 될 수 있으며, 재결청이 피고로 되고, 관할 법원은 원칙적으로 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 되며, 소송이 각하, 기각 또는 취하된 경우에는 재결이 확정되고, 사업시행자가 소송을 제기한 경우로서 소송이 각하·기각 또는 취하된 때에는 가산금이 지급되어야 한다는 것은 취소소송이 그대로 적용될 수 있다고 할 것이다.

    (라) 이의신청전치 및 제소기간의 배제

    무효등확인소송에는 관계법에서 이의신청전치를 정하고 있는 경우에도 그의 적용을 받지 아니하고, 제소기간상의 제한도 적용되지 아니한다. 공용수용을 위한 재결의 위법사유가 중대·명백한 것인 때에는, 법원의 심사에 앞서 중앙토지수용위원회에 심리·판단하게 할 필요가 없으며, 무효인 재결은 처음부터 효력이 없는 것이므로, 법률관계의 조속한 확정이라는 요청에 기한 제소기간의 제한규정이 적용되지 않는 것은 당연한 것이다.

    따라서 관할 토지수용위원회의 재결에 대하여 그 재결서를 받은 날로부터 60일, 중앙토지수용위원회의 이의신청 재결에 대하여 그 재결서를 받은 날로부터 30일이 초과하더라도 무효등확인소송을 제기할 수 있다.

    마) 형식적당사자소송

    (가) 당사자소송의 의의

    당사자소송이라 함은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서, 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말하는바(행정소송법 제3조제2호), 공용수용에 있어서는 관할 토지수용위원회의 재결 또는 이의신청에 대한 중앙토지수용위원회의 재결로 형성된 보상금의 증감에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이 당사자소송에 해당한다 할 것이다.

    종래에는 앞에서 살펴본 바와 같이 토지수용위원회의 재결에 대한 불복으로서 재결의 취소 또는 변경을 구하는 항고소송을 전제로 하고 있어, 보상금의 증액 또는 감액을 청구하는 행정소송을 제기하여 당해 재결이 취소 또는 변경된 경우라도 그에 따라 토지수용위원회에서 다시 재결하지 아니하는 한 효과가 없으므로, 항고소송이 보상액의 증액 또는 감액으로서 소의 이익이 충분하지 못하여, 항고소송과는 별도로 당사자소송으로 사업시행자와 피수용자간에 직접 보상액을 다툴 수 있는 방안이 강구되어야 할 필요성이 요구되었다.

    (나) 소송의 대상

    당사자소송의 대상은 법률관계이다. 그 중 토지보상법상 당사자소송의 대상은 관할 토지수용위원회 또는 중앙토지수용위원회가 행한 재결로 형성된 법률관계인 보상금의 증감에 관한 것뿐이다. 따라서 재결의 취소·변경은 물론, 재결사항(제50조제2항) 중 보상금의 증감에 관한 사항 외에는 당사자소송의 대상이 될 수 없다.

    (다) 당사자적격

    토지소유자 또는 관계인이 소송을 제기하는 경우의 피고는 사업시행자가 되고, 사업시행자가 소송을 제기하는 경우의 피고는 토지소유자 또는 관계인이 된다(제85조제2항).

    당사자소송에 있어서는 항고소송의 경우와 같이 행정청이 피고로 되는 것이 아니라, 국가·지방자치단체 그밖의 권리주체가 피고로 되어야 한다.

    ※ 그 손실보상금의 증감에 관한 행정소송은, 그 행정청이 속하는 권리의무의 주체인 국가나 지방공공단체를 상대로 제기하여야 하는 것이지, 국가나 지방공공단체의 기관에 불과한 행정청을 상대로 제기할 수는 없을 것이다(대판 1993.5.25, 92누15772).

    (라) 제소기간

    관할 토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 송달받은 날로부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 송부받은 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기할 수 있도록 되어있는 토지보상법의 규정(제85조제1항)은 취소소송에 한하여서만 적용된다고 할 수 없고, 동 규정은 행정소송법상 일반적인 규정으로 보아야 할 것이다. 따라서 수용재결서를 송달받은 날로부터 60일이내, 이의재결서를 송달받은 날로부터 30일이내에 당사자소송을 제기할 수 있다. 이 기간은 불변기간이다(행정소송법 제41조)

    (마) 재판관할

    당사자소송의 제1심 관할 법원도 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이다. 그러나 국가 또는 공공단체가 피고인 경우에는 관계 행정기관의 소재지를 피고의 소재지로 보며(행정소송법 제40조), 토지의 수용에 있어서는 그 토지의 소재지를 관할하는 행정법원에 소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제9조제2항).

    ※ 행정소송법 제9조나 제40조에 항고소송이나 당사자소송의 토지관할에 관하여 이를 전속관할로 하는 명문의 규정이 없는 이상 이들 소송의 토지관할을 전속관할이라 할 수 없으므로 피고에 대하여만 관할권이 있더라도 그 법원에 제소할 수 있다(대판 1994.1.25, 93누18655).

    (바) 입증책임

    당사자소송에 있어서는 소송의 성질로 보아 민사소송상의 일반원칙에 따라 분배된다고 보는 것이 일반적이다. 그러나 대법원에서는 손실보상액의 증감에 관한 소송에 있어서 정당한 손실보상금액이 재결에서 정한 손실보상액보다 더 많다는 점에 대한 입증책임은 그것을 주장하는 원고에게 있다고 한다.

    ※ 손실보상금 증액청구의 소에 있어서 그 이의재결에서 정한 손실보상금액보다 정당한 손실보상금액이 더 많다는 점에 대한 입증책임은 원고에게 있다고 할 것이고, 비록 이의재결이 그 감정평가의 위법으로 위법한 경우라도 그 점만으로 위와 같은 입증책임의 소재를 달리 볼 것은 아니다대(대판 1997.11.28, 96누2255).

    (사) 보상액의 결정에 있어 항목간 유용

    행정소송에 있어 다툼의 대상이 되는 보상액의 산정을 물건별로 할 것인가 또는 그 소유자별로 합산할 것인가에 대하여 의문이 있는바, 이에 대하여 판례는 후자의 입장에서, 토지를 수용 또는 사용함으로 인한 보상은 피보상자의 개인별로 산정할 수 없을 때를 제외하고는 피보상자에게 개인별로 하여야 한다고 규정하고 있으므로, 보상은 수용 또는 사용의 대상이 되는 물건별로 하는 것이 아니라 피보상자의 개인별로 행하여지는 것이라고 할 것이므로, 피보상자는 수용대상물건 중 일부에 대하여서만 불복이 있는 경우에는 그 부분에 대하여서만 불복의 사유를 주장하여 행정소송을 제기할 수 있다고 할 것이나, 행정소송의 대상이 된 물건 중 일부항목에 관한 보상액은 과소하고 다른 항목의 보상액은 과다한 경우에는 그 항목 상호간의 유용을 허용하여 과다분과 과소부분을 합산하여 보상금합계액을 결정하여야 할 것이라고 한다.

    ※ 행정소송의 대상이 된 물건 중 일부 항목에 관한 보상액은 과소하고 다른 항목의 보상액은 과다한 경우에는 그 항목 상호간의 유용을 허용하여 과다부분과 과소부분을 합산하여 보상금계액을 결정하여야 할 것이다(대판 1994.8.26, 94누2718).

    (아) 소의 각하·기각 또는 취하의 효과

    취소소송에 있어 소송이 각하·기각 또는 취하된 효과로서 법정이율의 가산지급은 항고소송에서만의 특수한 것으로 볼 수 없으므로, 당사자소송에 있어서도 같은 것으로 보아야 할 것이다.

     
    3. 公用收用의 效果
     
    사업시행자는 재결에서 정한 보상금을 그 권리자에게 지급하거나 공탁공무원에게 공탁할 것을 조건으로 하여 수용의 개시일에 토지·물건의 소유권 또는 사용권 기타의 권리를 취득하고, 그와 양립할 수 없는 권리나 행사할 실익이 없는 권리는 소멸한다.
     
    (1) 권리취득의 시기
      사업시행자가 협의에 의하여 권리를 취득하는 경우에는 그 협의의 내용에 따라 취득의 시기가 결정되나, 재결에 의하는 경우에는 재결로서 정한 “수용의 개시일”에 사업시행자가 그 권리를 취득한다(제45조 제1항). 그러나 수용의 개시일까지 사업시행자가 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금을 토지소유자 또는 관계인에게 지급하지 아니하거나 공탁공무원에게 공탁하지 아니한 경우에는 그 재결의 효력이 상실하게 되므로(제42조 제1항), 수용의 개시일에 사업시행자가 그와 같은 권리를 취득할 수 없는 것은 당연하다.
       
    (2) 대물적 효력
     

    공용수용의 효과 중에서 가장 중심적인 것은 전술한 바와 같이 사업시행자가 수용하는 목적으로 된 토지 또는 물건의 소유권 기타의 권리를 수용의 개시일에 취득하는 것이다.

    이와 같이 사업시행자가 재결에 의하여 목적물의 소유권을 취득하는 것은 승계취득이 아니라 원시취득이다. 따라서 수용의 개시일에 수용의 목적물에 대한 종래의 모든 권리는 소멸함과 동시에, 사업시행자가 새로이 소유권을 가지게 된다. 그러므로 사업시행자가 취득하는 소유권은 아무런 부담이나 흠(하자)이 없는 완전한 소유권이 되어, 사법상매매에 있어서와 같이 권리하자담보(민법 제570조~제579조 참조)나 물건하자담보(민법 제580조)의 문제는 발생할 여지가 없다.

    그리고 수용의 개시일에 소멸하는 목적물에 대한 종래의 권리 중에서 사업시행자가 취득하는 권리와 양립시킬 수 없는 권리와 행사할 실익이 없는 권리는 소멸하고 사업시행자가 취득하지 아니한다(토지와 그 토지의 지상권을 수용하는 경우 사업시행자가 그 토지의 소유권은 취득하나 지상권은 혼동으로 소멸하고, 공익사업의 시행을 위하여 필요한 토지에 설정된 광업권을 그대로 존치시켜서는 그 공익사업을 시행할 수 없어서 광업권을 수용하는 경우 그 공익사업의 시행을 위하여 광업권을 사용할 실익이 없을 경우 그 광업권은 사업시행자가 취득하지 않고 소멸시키게 된다). 그러나 토지수용위원회가 재결로써 인정한 권리(제74조제2항)는 소멸되거나 행사가 제한되지 않고, 그 권리가 존속된 상태대로 사업시행자가 취득하게 된다(제45조제3항).

    이와 같이 공용수용의 효과로 사업시행자가 권리를 취득하거나 소멸시키는 것은 종전 권리자와 의무이행의 결과로 발생하는 것이 아니라, 그 의무자의 의무이행을 기다릴 필요없이 법률에 의하여 모든 권리자에 대하여 당연히 발생하는 효과이다. 따라서 이와 같은 효과가 대인적인 것이 아니라 대물적이라는 의미에서 이를 대물적 효과라 한다.

       
    (3) 형식상 명의인을 피수용자로 확정한 재결의 효력
     

    수용절차에 참여하는 토지소유자와 관계인은 실체상의 권리자이어야 하나, 현행 법제 아래서 그 실체상의 권리자를 알기는 쉽지 않게 되어 있다. 이 경우 등기부에 의한 형식상의 명의인을 일응 진실한 권리자로 보고 수용의 절차를 진행시키지 않을 수 없다. 이와 같이 형식상 명의인을 피수용자로 확정하고 수용의 절차를 마쳤다면 대물적 효력에 의하여 그 수용의 효과를 부인할 수 없을 뿐만 아니라 수용목적물의 소유자가 누구이냐를 묻지 않고 이미 가지고 있던 소유권은 소멸함과 동시에 사업시행자는 완전하고 확실하게 그 권리를 취득하게 된다.

    ※ 기업자가 과실없이 진정한 토지소유자를 알지 못하여 형식상의 권리자인 등기부상 소유명의자를 그 피수용자로 확정하더라도 적법하고, 그 수용의 효과로서 수용 목적물의 소유자가 누구임을 막론하고 이미 가졌던 소유권이 소멸함과 동시에 기업자는 완전하고 확실하게 그 권리를 원시취득한다(대판 1995.12.22, 94다40765).

    ※ 사망자에 대한 재결처분은 대물적 처분으로서, 그 효력은 무효행위의 전환의 이론에 의하여, 그 상속자에게 대하여 인정하여야 할 것이다(서울고법 1971.9.14, 68구539).

       
    (4) 등기없이 물권변동의 효력발생
     

    우리나라에서 부동산의 물권변동은 등기하여야 효력이 발생하지만(민법 제186조), 공용수용으로 인한 부동산물권변동은 등기하지 않아도 그 효력이 발생한다(민법 제187조에서는 공용수용을 공용징수라 함). 그러나 공용수용으로 사업시행자가 취득한 물건을 다른 사람에게 처분하기 위하여서는 그 취득의 등기를 먼저 한 후라야 된다(민법 제187조). 그리고 수용으로 인하여 사업시행자가 취득하는 물권은 토지소유자 또는 관계인의 협력없이 사업시행자가 단독으로 그 등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제115조).

     
    2) 損失補償
    (1) 손실보상금액
     

    가) 손실의 개념

    손실보상에 있어서 손실은 기존재산의 감소는 물론, 새로운 비용의 지출뿐만 아니라, 장래 발생할 기대이익의 상실을 포함한다.

    첫째, 기존재산의 감소는 수용의 목적물로서 피수용자가 수용당하는 것뿐만 아니라, 유효이용의 단위에 있는 물건의 일부가 수용되므로 그 잔여물건의 효용이 떨어지는 재산가치의 하락을 포함한다.

    둘째, 새로운 비용의 지출에는 수용되므로 잔여물건의 동 비율의 효용을 유지시키기 위한 시설 또는 관리비의 지출이 필요한 손실을 말한다.

    셋째, 장래기대이익은 아직 현실화되지 않았지만 객관적으로 실현확실한 장래의 이익을 말하는바, 이를 향유하지 못한 손실을 현재화시킨 재산가치를 말한다. 이는 원칙적으로 손실보상의 대상이 되지 아니하나 예외적으로 발생확인한 이익에 한하여 보상대상이 된다.

    나) 보상액의 산정원칙

    공용수용 및 공용사용에 따른 손실은 정당한 보상을 지급하되(헌법 제23조제3항), 취득하는 토지는 공시지가를 기준으로 산정하고(제70조제1항), 그 외는 시가를 기준으로 하여 산정한다.

    다) 정당보상의 개념

    위와 같은 손실에 대하여서는 헌법 제23조제3항에 의하여 정당한 보상이 지급되어야 한다. 여기에서 헌법 제23조제3항의 규정에 의한 “정당한 보상”의 개념에 대한 판례의 입장은, 손실보상의 원인이 되는 재산권의 침해가 기존의 법질서안에서 개인의 재산권에 대한 개별적인 침해인 경우에는 그 손실보상은 원칙적으로 피침해재산권의 객관적인 가치를 완전하게 보상하는 것이어야 한다는 완전보상을 뜻하는 것으로서 보상금액뿐만 아니라 보상의 시기나 방법 등에 있어서도 어떠한 제한을 두어서는 아니된다는 것을 의미한다고 한다.

    라) 위헌논의

    따라서 사업인정 후 협의취득 또는 수용하는 토지의 보상액은 공시지가를 기준으로 하여 산정하도록 규정되어있는 토지보상법 제70조제1항의 규정이 보상액의 산정방법 등에 대하여 제한을 두고 있는 규정으로 헌법에 위반되지 않나 하는 의심을 가지게 한다.

    이와 같은 의심에 대하여 보상액은 공시지가를 기준으로 산정하도록, 보상액 산정방법을 제한하고 있고, 공시지가를 기준으로 산정하는 보상액은 시가에 미치지 못하므로 정당한 보상이라고 할 수 없다는 견해와 공시지가제도는 보상액의 산정대상으로부터 개발이익을 배제하는데 목적이 있으며, 개발이익은 토지소유자에게 귀속되어야 할 정당한 보상에 포함되지 아니하는 것이므로 개발이익을 보상대상에서 배제시키기 위하여 공시지가를 기준으로 하여 보상액을 산정하도록 되어있는 것은 정당보상을 규정한 헌법 제23조제3항에 위반되지 않는다는 견해로 입장이 나누어져 있었다. 이와 같이 나누어진 입장에 대하여 대법원에서는 첫째 헌법 제23조제3항의 규정은 보상청구권의 근거에 관하여서 뿐만 아니라 보상의 기준과 방법에 관하여서도 법률의 규정에 유보하고 있는 것으로 보아야 하고, 공시지가를 기준으로 보상액을 산정하도록 되어있는 것은 바로 헌법에서 유보하고 있는 법률의 규정으로 보아야 하며, 둘째 정당한 보상이라 함은 원칙적으로 재산의 객관적인 가치를 완전하게 보상하여야 한다는 완전보상을 뜻하는 것이라 할 것이나, 투기적인 거래에 의하여 형성되는 가격은 정상적인 객관적 재산가치로는 볼 수 없으므로 이를 배제한다고 하여 완전보상의 원칙에 어긋나는 것은 아니고, 개발이익은 궁극적으로 국민 모두에게 귀속되어야 할 성질의 것이므로 이는 완전보상의 범위에 포함되는 토지의 객관적 가치 내지 토지소유자의 손실이라고는 볼 수 없으며, 셋째 공시지가는 토지의 이용상황이나 주위환경 기타 자연적·사회적 조건이 일반적으로 유사하다고 인정되는 일단의 토지 중에서 선정한 표준지에 대하여 매년 공시기준일 현재의 적정가격을 조사·평가하고, 여기서 적정가격이라 함은 당해 토지에 대하여 자유로운 거래가 이루어지는 경우 합리적으로 성립한다고 인정되는 가격을 말하는 것으로 되어 있으며, 공시지가의 평가는 전문 감정평가업자가 인근유사 토지의 거래가격·임료 등을 종합적으로 참작하고 그 지역의 사정에 밝은 시장·군수·구청장의 의견을 듣고, 중앙토지평가위원회의 심의를 거쳐 공시하도록 하고 있으므로, 공시지가는 지가공시일 당시의 객관적인 지가를 나타내며, 철저한 조사·심의·품등비교·의견수렴 등 여러 단계를 거쳐 결정하게 되어 있고, 공시기준일로부터 재결시까지의 일반 지가변동률 등으로 시점수정을 하여 보상액을 산정함으로써 개발이익을 배제하고 있는 것이므로 공시지가를 기준으로 보상액을 산정하도록 하고 있는 것은 완전보상의 원리에 위배되는 것이라고 할 수 없으며, 넷째 공시지가가 공시기준일의 적정가격을 반영하지 못하고 있다면 그것은 잘못된 제도의 운영으로 보아야 할 것이고, 그와 같이 제도가 잘못 운영되는 경우에는 이의신청절차에 의하여 시정할 수 있는가 하면, 수용보상액을 평가함에 있어 인근유사토지의 정상거래가격 참작 등 기타사항 참작에 의한 보상방법으로 조정할 수도 있는 것이므로, 그로 인하여 공시지가를 기준으로 보상액을 산정하도록 한 것이 헌법 제23조제3항에 위배되는 것이라고 할 수 없다고 할 것이다.

    ※ 공시지가를 기준으로 하여 보상액을 산정하도록 하는 조항이 헌법 제23조제3항이 규정한 정당보상의 원칙에 위배되거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 위헌이 되는 것은 아니다(헌재 2001.4.26, 2000헌바31).

    마) 사유재산권보장과의 관계

    자본주의의 경제원리 중 하나라 할 수 있는 사유재산권의 보장은 사유재산의 현재 상황을 그대로 유지하는 존속보장이 되어야 하나, 공익사업과 서로 충돌될 때에는 가치보장으로서 보상이 정당하게 이루어져야 한다. 만일, 정당보상이 이루어지지 아니할 경우 사유재산권의 보장과의 관계에서 공익사업시행의 정당성이 확보되기 어렵게 된다.

       
    (2) 補償金의 支給 또는 供託
     

    사업시행자는 토지수용위원회가 재결한 보상금을 수용의 개시일까지 토지소유자 또는 관계인에게 지급하거나 공탁하여야 공용수용의 효과를 향유할 수 있는 것이다.

    그러나 지급할 수 없을 경우에는 다음에서 설명하는 바와 같이 이행지체에 따른 불이익으로서 재결이 실효되기 때문에 그와 같이 되지 않도록 하게 하기 위하여 수용의 개시일까지 그 보상금을 공탁하여야 하도록 하고 있다. 즉, 보상금은 그 채권자인 피수용자에게 지급하는 것이 원칙이나, 지급할 수 없는 경우로서 공탁의 사유(제40조제2항)에 해당할 경우에는 공탁함으로써 지급에 갈음된다.

    ※ 기업자가 수용의 시기까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니하였을 때는 당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실하므로, 보상금을 수령할 자가 그 보상금의 수령을 거절하거나 거절할 것이 명백하다고 인정되는 경우 기업자는 현실 제공을 하지 않고 바로 보상금을 공탁할 수 있다(대판 1995.6.13, 94누9085).

    가) 補償金의 지급

    사업시행자는 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 수용의 개시일까지 토지소유자 및 관계인에게 지급하여야 한다(제40조제1항).

    여기서 보상금은 현금으로 지급함을 원칙으로 하나, 사업시행자가 국가·지방자치단체 그밖에 정부투자기관 및 공공단체인 경우로서 토지소유자 또는 관계인이 원하거나 不在不動産所有者의 토지로서 보상금이 3천만원을 초과하는 경우 그 초과하는 금액에 대하여 보상하는 경우에는 당해 사업시행자가 발행하는 債券으로 지급할 수 있다(제63조제2항, 제3항 및 영 제20조, 제25조~제27조).

    나) 補償金의 供託

    (가) 供託의 要件

    앞에서 설명한 바와 같이 수용의 개시일까지 보상금을 토지소유자 또는 관계인에게 지급하는 것이 원칙이나, 그 보상금을 지급할 수 없을 경우로서 다음에 해당하는 때(공탁원인)에는 보상금을 공탁공무원에게 공탁할 수 있다(제40조제2항).

    ① 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하거나 보상금을 수령할 수 없는 때

    ② 사업시행자의 과실없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때

    ③ 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금액에 대하여 사업시행자가 불복이 있는 때

    ④ 압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지된 때

    그러나 위의 ③에 의하여 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금액에 대하여 사업시행자가 불복하여 공탁을 하는 경우에 사업시행자는 자기가 계산하여 지급하고자 한 예정보상금액을 지급하고, 재결에 의하여 확정된 보상금액과의 차액 만을 공탁하면 된다(제40조제4항).

    위의 공탁의 요건을 나누어 자세히 살펴보고자 한다.

    (ㄱ) 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부한 때

    민법 제487조에 의한 공탁요건 중 하나인 “채권자가 변제를 받지 아니하는 때(受領拒絶)”와 같이 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부한 때에는 공탁할 수 있다.

    (ㄴ) 보상금을 받을 자가 보상금을 수령할 수 없는 때

    보상금을 받을 자가 보상금을 수령할 수 없는 때에도 민법 제487조에 의한 공탁요건 중 하나인 “채권자가 변제를 받을 수 없는 때(受領不能)”와 같이 공탁할 수 있다. 보상금을 수령할 수 없을 때는 사실상 수령할 수 없을 때와 법률상 수령할 수 없는 때로 나눌 수 있는바, 전자의 예로는 보상금을 받을 자가 주소지에 없기 때문에 수용의 개시일까지 보상금을 지급할 수 없거나 등기부상에 주소는 기재되어 있지만 주민등록표상의 현주소를 알 수 없을 때 등이며, 후자의 예로는 보상금을 받을 자가 무능력자로서 그에 법정대리인이 없을 때 등이다.

    (ㄷ) 사업시행자가 과실없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때

    사업시행자가 과실없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때에도 민법 제487조 후단에 의한 공탁요건인 “변제자가 과실없이 채권자를 알 수 없는 경우(債權者不確知)”와 같이 공탁요건이 된다. 여기에서 특히 보상금을 받을 자를 알 수 없는 것이 공탁원인으로 되기 위하여서는 사업시행자가 보상금을 받을 자를 알 수 없는 데에 대하여 과실이 없어야 한다.

    객관적으로는 보상금을 받을 자가 있으나 사업시행자가 선량한 관리자의 주의의무를 다하여도 주관적으로 보상금을 받을 자가 누구인지를 알 수 없는 경우(불확지)가 이에 해당한다. 이와 같이 보상금을 받을 자를 모르는 경우는 갑, 을 또는 병 중 누가 진정한 보상금을 받을 자인지를 모르는 경우(보상금을 받을 자의 외관을 갖춘 범위나 기준은 정하여진 경우 : 相對的不確知)와 보상금을 받을 자가 누구인지 전혀 알 수 없는 경우(보상금을 받을 자들의 일정한 범위나 보상금을 받을 자임을 인정할 수 있는 일정한 기준마저도 없는 경우: 絶對的不確知)가 있는바, 계약을 전제로 하는 일반 민사관계에서는 전자에 한하고 후자의 예는 별로 없으나 계약이 전제되지 않고 법률의 절차에 의하여 채권·채무가 발생하는 공용수용에 있어서는 신속한 수용을 위하여 예외적으로 후자를 허용하여 놓고 있으며, 그예도 상당히 많다.

    사업시행자가 과실없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때에 해당하는 예를 판례와 법원행정처의 질의회답(선례라고도 함)을 중심으로 열거하여 보면 대략 다음과 같다.

    ① 미등기이고 토지대장 등으로 소유자를 확정할 수 없는 경우

    ② 등기는 되어있으나 등기부상 소유자를 특정할 수 없는 경우

    ③ 피수용자가 사망하고 상속인의 범위, 상속지분을 알 수 없는 경우

    ④ 피수용자의 등기부상 주소지가 미수복지구인 경우

    ⑤ 처분금지가처분등기나 예고등기가 되어 있는 경우

    가처분이라 함은 금전채권이외의 청구권에 대한 집행을 보전하기 위하여 또는 다투어지고 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여 법원이 행하는 일시적인 명령을 말하며, 예고등기라 함은 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 이를 제3자에게 경고하기 위하여 수소법원의 촉탁으로 행하여지는 등기를 말한다. 이와 같은 가처분이나 예고등기로 실체적인 권리관계가 형성되는 것이 아니라 임시적인 지위를 가지거나 경고만을 하지만, 수용대상토지에 대한 소유권말소등기청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기나 원인무효에 기한 소유권이전등기말소청구소송의 계속으로 인한 예고등기가 경료되어 있는 경우 등과 같이 수용대상토지에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 사업시행자는 보상금을 받을 자를 알 수 없기 때문에 보상금을 공탁할 수 있다.

    ※ 수용대상토지에 대하여 처분금지가처분의 등기가 경료되어 있는 경우에 그 사유만으로는 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁할 수 없고, 다만 소유권등기말소청구권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있는 등 수용대상토지에 대한 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우에는 기업자가 피보상자를 알 수 없다는 이유로 공탁을 할 수 있다고 할 것이다(대판 1996.3.22, 95누5509).

    ⑥ 동일 부동산에 소유자를 달리하는 2개의 등기부가 있는 경우

    ⑦ 등기부상 공유지분의 합계가 1을 초과 또는 1에 미달하는 경우

    ⑧ 기타 수용의 개시일까지 보상금을 받을 자를 알 수 없는 경우

    위에서 예시한 사례 이외에도 사업시행자가 과실없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 경우에는 보상금을 공탁할 수 있다. 그 예의 하나로 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 대하여 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 사업시행자에게 송달되었으나 사업시행자가 수용의 개시일까지 그 전부명령의 확정 여부, 즉 전부명령의 유효 여부를 과실없이 알 수 없는 경우 사업시행자로서는 보상금을 받을 진정한 채권자가 누구인지 모르는 경우에 해당하기 때문에 그 보상금을 공탁할 수 있다.

    (ㄹ) 관할토지수용위원회가 재결한 보상금액에 대하여 사업시행자의 불복이 있는 때

    관할 토지수용위원회가 재결한 보상금액에 대하여 사업시행자의 불복이 있는 때에는 민법(제487조)의 공탁사유와 관련없는 토지보상법상의 고유한 공탁사유가 된다. 이에 의한 공탁도 사업시행자가 보상금지급의무를 면하게 하기 위하여 하는 공탁이다.

    이렇게 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금액에 대하여 사업시행자가 불복하여 공탁을 하는 경우에 사업시행자는 자기가 계산하여 지급하고자 한 예정보상금액을 지급하고 재결에 의하여 결정된 보상금액과의 차액만을 공탁하여야 한다(제40조제4항). 예를 들면, 재결이 있기 전에 사업시행자가 3천만원을 협의보상금액으로 제시하였으나 협의가 성립되지 않아 재결을 신청하였더니 보상금액이 5천만원으로 재결되어 사업시행자가 보상금이 너무 많다는 이유로 이의신청을 제기하는 경우 5천만원 중 3천만원에 대하여서는 다툼이 없이 당초부터 보상금액으로 제시하였던 금액이기 때문에 지급하고, 2천만원에 대하여서만 다툼이 있는 금액이기 때문에 공탁하도록 하고 있는 것이다.

    그리고 사업시행자가 계산하여 지급하고자 한 예정보상금액(앞의 예시에서 3천만원)은 지급하여야 하나, 그 금액에 대하여서도 다른 공탁의 원인(제40조제2항제1호, 제2호 및 제4호)이 있으면 그 금액을 공탁할 수 있다.

    (ㅁ) 압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지된 때

    압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지된 때에도 사업시행자는 그 보상금을 공탁할 수 있다.

    여기서 일반채권에 기한 압류 또는 가압류, 담보권자의 물상대위권 행사에 의한 압류, 처분금지가처분이 있는 경우는 이 공탁사유에 해당하나, 국세체납처분에 의한 압류가 있는 경우와 채권압류 및 전부명령이 있는 경우에는 이 공탁사유에 해당하지 않는다. 그리고 압류 또는 가압류의 집행이 보상금청구권의 일부에 대하여만 된 경우에는 그 압류 또는 가압류된 부분만을 공탁하면 된다.

    (나) 瑕疵있는 供託

    공탁으로 보상금을 지급한 것과 같은 효력을 발생시키도록 한 것은 적법하게 이루어진 공탁에 대하여서만 인정되는 것이므로, 적법하지 아니한 공탁은 그와 같은 효력을 발생시킬 수가 없는 것이다. 여기서 특히 문제되는 것은 공탁의 요건에 해당하지 아니하는 공탁, 보상금액의 일부의 공탁과 수령에 조건을 붙인 공탁의 경우이다.

    (ㄱ) 공탁요건에 해당하지 아니하는 공탁

    공탁금은 수용의 개시일까지 사업시행자가 피수용자에게 직접 지급하여야 하나, 토지보상법 제40조제2항의 규정에 의한 공탁의 요건(공탁원인)에 해당하는 경우에 한하여 공탁할 수 있다. 따라서 토지보상법 제40조제2항 각호 중의 하나에 해당하지 아니하는 경우에 한 공탁은 보상금의 지급으로서의 효력을 발생하지 못한다.

    ※ 수용대상토지가 압류되어 있다고 하더라도 그 토지의 수용에 따른 보상금청구권이 압류되어 있지 아니한 이상, 보상금을 받을 자는 여전히 토지소유자라 할 것이고, 수용대상토지가 압류되어 있어 보상금을 수령할 자를 알 수 없다는 이유로 공탁을 하였다면 이는 적법한 공탁사유에 해당한다고 할 수 없다(대판 1993.8.24, 92누9548).

    ※ 기업자가 수용보상금을 수용시기까지 공탁함에 있어 공탁물 수령자의 주소는 알 수 없지만, 이름은 알 수 있는데도 공탁서에 피공탁자를 "불특정"이라고 잘못 기재한 것은 그 공탁의 방식이 위법하거나 적법한 공탁으로서의 효력이 없어 그 공탁은 원재결대로의 공탁금지급의 효력이 없다(대판 1993.8.24, 92누9555 ).

    ※ 기업자는 수용재결이 있기 전인 1990. 12. 24 토지소유자의 등기부상 주소를 답십리동으로부터 토지소유자가 실제로 거주하는 제기동으로 변경등기하였는데도 불구하고 기업자는 토지소유자의 주소가 불명하다 하여 1991. 12. 24 수용재결에서 정한 수용보상금을 토지소유자 앞으로 공탁하였다면 위 공탁은 그 요건이 흠결된 것이어서 무효라고 할 것이고, 토지소유자의 주소를 변경등기 전의 답십리동으로 하여 수용절차가 진행되어 왔다고 하여 결론을 달리할 것은 아니다(대판 1996.9.20, 95다17373).

    (ㄴ) 일부의 공탁

    보상금의 지급과 같은 효력을 발생시키는 공탁은 보상금의 전액을 공탁한 경우에 한하지, 보상금의 일부만을 공탁한 경우까지 포함하는 것은 아니다. 즉, 공탁원인은 공탁의 요건에 해당하여 보상금 전액의 공탁으로 사업시행자의 보상금지급의무를 면하게 하는 것이지, 보상금 일부의 공탁은 공탁원인 자체가 성립하고 있지 않고 있기 때문에, 그 일부의 공탁이 유효한 것이라고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 피수용자가 그 일부의 공탁을 수락하지 아니하는 한, 그 공탁은 무효가 되어 보상금을 지급한 것과 같은 효력이 없으므로, 수용의 효과도 발생시키지 못한다.

    ※ 채무자가 공탁에 의하여 그 채무를 면하려면 채무액 전부를 공탁하여야 할 것이고, 일부의 공탁은 그 채무를 변제함에 있어 일부의 제공이 유효한 제공이라고 시인될 수 있는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 채권자가 이를 수락하지 않는 한, 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없는 것이다(대판 1983.11.22, 83다카161).

    (ㄷ) 조건부공탁

    채권에 부착하고 있지 아니한 조건을 붙여서 한 공탁은 그 조건뿐만 아니라, 공탁 자체까지도 전체가 무효로 된다. 즉, 사업시행자의 보상금지급의무는 동시이행의 관계에 있거나 선이행의 의무가 있는 피수용자의 행위가 전연 없기 때문에 공탁된 보상금 수령의 조건으로 반대급부의 제공으로 한 공탁은 피수용자가 그 조건을 수락하지 아니하는 한, 그 조건뿐만 아니라 그 공탁도 효력을 발생하지 못한다.

    ※ 변제공탁의 경우 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채권자가 이를 조건으로 공탁을 한 때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 변제공탁은 효력이 없다 할 것이다(대판 1979.10.30, 78누378).

    ※ 기업자는 소유권이전등기소요서류의 선급부를 반대급부조건으로 하여 재결보상금을 공탁하였는바, 이 토지수용에 있어서 원고가 위 서류를 선급부할 사유가 없으니 위 공탁은 원재결대로의 보상금지급의 효력이 없다(그 후 반대급부 없는 공탁으로 정정하였다 해도 그 효력이 원재결수용시기에 소급되지 아니한다(대판 1980.10.14, 80누336).

    (다) 供託의 瑕疵의 治癒

    위에서 살펴본 바와 같이 보상금의 일부만 공탁하거나 조건을 붙여서 한 공탁은 무효가 되지만, 그 공탁금을 피공탁자가 수령하면 피공탁자가 일부의 공탁이나 조건을 수락한 것으로 되어, 그 공탁은 공탁일에 소급하여 유효한 것으로 된다. 즉, 공탁금의 수령으로 보상금의 일부공탁이나 조건부공탁의 무효원인인 하자가 치유되어 공탁일에 소급하여 그 공탁은 보상금을 지급한 것과 같은 효력을 발생하게 된다.

    ※ 토지수용보상금을 공탁하는 경우에 있어서 그 공탁은 보상금지급의무의 이행을 위한 것으로서 民法상 변제공탁과 그 성질이 다를 바가 없고, 따라서 토지소유자가 아무런 이의를 유보함이 없이 공탁금을 수령하였다면 토지소유자는 토지수용위원회의 재결에 승복하여 그 공탁한 취지에 따라 이를 수령하였다고 보아야 할 것이다(대판 1983.6.14, 81누254).

    ※ 수용시기가 지난 후에 기업가가 공탁서의 공탁원인사실과 피공탁자가 주소와 성명을 정정하고 토지소유자가 이의를 유보한 채 공탁보상금을 수령하더라도 이미 실효된 수용재결이 다시 효력이 생기는 것이 아니므로 이의재결은 무효이다(대판 1993.8.24, 92누9548).

    (라) 供託金의 回收

    채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 대하여 공탁물을 받기로 통고한 경우, 공탁유효의 판결이 확정되기까지는 언제든지 변제자는 공탁물을 회수할 수 있다(민법 제489조제1항).

    그러나 비자발적인 변제공탁의 경우에는 이러한 원칙이 적용되지 않는다. 따라서 토지보상법 제40조제2항의 규정에 의하여 사업시행자가 보상금을 공탁한 경우 그 공탁은 토지보상법 제42조(사업시행자가 수용 또는 사용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니하였을 때에는 당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력을 상실한다)에 의하여 간접적으로 강제되고, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조제1항의 규정에 의하여 공탁된 보상금의 회수가 제한되어 피공탁자가 사업시행자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 하더라도 그 수용재결이 당연무효이거나 소송 등에 의하여 취소되지 아니하는 한 사업시행자는 수용의 개시일에 소유권을 취득함과 동시에 사업시행자의 공탁금회수청구권은 소멸되는 것이므로, 그 후 사업시행자는 공탁금을 회수할 수 없게 된다.

    ※ 토지수용법 제61조제2항에 의한 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의하여 간접적으로 강제되는 것으로서 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없다(대판 1997.9.26, 97다24290).

    그러나 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금액의 전부를 사업시행자가 공탁하면서 그 보상금액에 관한 재결부분에 대하여 이의신청을 토지소유자와 함께 각각 제기할 수 있는바, 중앙토지수용위원회가 그 이의신청에 대한 재결을 함에 있어서 보상금액을 관할 토지수용위원회가 처음 재결한 보상금보다 감액을 하고 그 재결이 확정되었다면, 사업시행자가 이의신청에 대한 중앙토지수용위원회의 재결에서 확정된 보상금액보다 초과하여 공탁한 부분에 관하여는 원인 없는 착오의 공탁으로 보아야 할 것이므로 그 부분을 공탁법상의 회수절차에 따라 회수할 수 있다고 보아야 할 것이다.

    다) 權利가 變動된 목적물에 대한 補償金의 지급 또는 供託

    보상금은 관할 토지수용위원회가 재결하면서 재결서에 기재된 목적물의 소유자 또는 소유권 이외의 권리자에게 지급하거나 공탁하여야 하므로, 재결서에 기재된 목적물의 소유자 또는 소유권 이외의 권리자가 진실한 소유자 또는 소유권 이외의 권리자이어야 하나, 수용의 목적물에 대한 소유권 또는 소유권 이외의 권리가 변동될 때마다 그 변동된 사람을 찾아서 재결서에 기재하여 재결한다는 것은 사실상 불가능하다. 이와 같은 문제를 해결하기 위하여 토지보상법에서는 事業認定의 고시 후 수용목적물에 대한 소유권이나 소유권 이외의 권리가 변동된 경우에는 그 권리를 승계한 자에게 보상금을 지급하거나 공탁된 보상금을 수령할 수 있도록 하는 특례규정을 두고 있다(제40조제3항). 이 경우 수용목적물의 권리가 변동되어 그 권리를 승계받은 자가 사업시행자로부터 보상금을 수령하거나 공탁된 보상금을 수령하기 위하여서는 그 권리를 승계받은 사실을 증명하는 서류를 사업시행자(보상금을 공탁한 경우에는 공탁공무원을 말함)에게 제출하지 않으면 안된다(영 제21조).

    ※ 사업인정 고시 후 소유권 등의 변경이 있은 경우에는 그 승계인에게 손실보상을 하거나 공탁을 하도록 규정하고 있으므로, 수용토지의 소유권을 승계한 수용 당시의 소유자가 토지수용에 의한 손실보상금이나 또는 기업자가 이를 공탁하는 경우 그 供託金의 수령권자가 된다(대판 1986.3.25, 84다카2431).

    ※ 사망한 토지소유자에 대하여 재결을 하였다면 재결처분은 소위 대물적 처분으로서, 그 효력은 무효행위의 전환이론에 의하여, 그 상속인에 대하여 인정하여야 할 것이다(서울고법 1971.9.14, 68구539).

    라) 供託된 補償金의 受領制限

    토지보상법 제40조제2항제3호의 규정에서 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금액 중 불복이 있는 부분에 대하여 사업시행자가 피수용자에게 지급하지 않고 공탁하도록 한 이유는 사업시행자의 불복이 받아들여졌을 경우 공탁금액에서 그 금액을 회수하므로, 종결된 보상금액의 정산을 쉽게 하고자하는데 이러한 공탁의 제도를 둔 의의가 있다 하겠다. 따라서 사업시행자가 보상금액에 대하여 불복하여 행정소송을 제기한 경우의 소송종결시까지 그 공탁된 보상금의 출급을 금지하는 것(제85조제1항 후단)과 같이 피공탁자(보상금을 받을 자)는 그 불복의 절차가 종결될 때까지 공탁된 보상금을 수령할 수 없도록 하였다(제40조제4항 후단).

    마) 異議申請에 의하여 增額된 補償金의 지급 또는 供託

    異議申請이 있는 경우에 중앙토지수용위원회는 원재결이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에 원재결을 취소하거나 변경할 수 있는바, 이로 인하여 보상금이 증액된 경우에는 사업시행자가 그 재결서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 그 증액된 보상금을 토지소유자 또는 관계인에게 지급하거나 공탁하여야 한다(제84조제2항). 이 경우 보상금의 지급 또는 공탁의 시기를 제외하고는 앞의 수용재결에 있어서 보상금의 공탁에 대하여 설명한 바와 같이 그 증액된 보상금을 공탁하면 된다(제40조제2항, 제84조제2항 단서). 그러나 이와 같이 증액된 보상금의 지급이나 공탁이 되지 않을 경우에는, 관할 토지수용위원회의 재결에 대한 보상금의 지급 또는 공탁이 없는 경우와는 달리, 그 異議申請에 대한 裁決이 실효되는 것은 아니다.

    ※ 이의재결 절차는 수용재결에 대한 불복절차이면서 수용재결과는 확정의 효력 등을 달리하는 별개의 절차이므로 기업자가 이의재결에서 증액된 보상금을 일정한 기한내에 지급 또는 공탁하지 아니하였다 하더라도 그 때문에 이의재결 자체가 당연히 실효된다고는 할 수 없다(대판 1992.3.10, 91누8081).

    그리고 사업시행자가 그 증액된 보상금에 대하여 불복하여 행정소송을 제기한 경우에는 그 증액된 보상금을 공탁하여야 하되, 보상금을 받을 자(피수용자)는 訴訟終結時까지 그 공탁된 보상금을 수령할 수 없다(제85조제1항).

    바) 補償金受領의 效果

    (가) 異議의 留保없이 補償金을 受領한 경우

    피수용자가 사업시행자에게 아무런 이의도 留保함이 없이 사업시행자가 지급하는 보상금을 수령한 경우에는 관할 토지수용위원회가 행한 재결에 대하여 피수용자가 승복한 것으로 본다.

    ※ 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 토지소유자가 아무런 이의를 유보함이 없이 수령하였다면 그 후 비록 그 재결에 대하여 이의신청을 한 바 있다 하더라도 그 토지의 소유자는 그 재결에 승복한 것으로 보아야 할 것이다(대판 1983.2.22, 81누311).

    또한, 관할 토지수용위원회가 재결하여 사업시행자가 공탁한 보상금에 대하여 피수용자가 사업시행자나 공탁공무원에게 異議를 留保하거나, 그 재결에 대하여 불복하여 이의의 신청 또는 행정소송을 제기하지 않고 공탁된 보상금을 수령하였을 때에는 그 재결에 승복한 것으로 보아야 한다.

    ※ 토지수용보상금을 공탁한 경우에 그 공탁에 대하여 아무런 이의를 유보하지 아니한 채 토지소유자가 이를 수령한 때에는, 종전의 수령거절의사를 철회하고 재결에 승복하여 공탁의 취지에 따라 보상금 전액을 수령한 것으로 볼 것이고, 공탁금 수령 당시 단순히 그 공탁의 취지에 반하는 소송이나 이의신청을 하고 있다는 사실만으로는 그 공탁물수령에 관한 이의를 유보한 것과 같이 볼 수 없다(대판 1990.10.23, 90누6125).

    ※ 토지소유자가 손실보상금을 수령할 당시 이의유보의 뜻을 표시하였다 하더라도 이의재결에서 증액된 손실보상금을 수령하면서 이의유보의 뜻을 표시하지 아니한 이상, 이는 이의재결의 결과에 승복하여 수령한 것으로 보아야 하고, 위 추가보상금을 수령할 당시 이의재결을 다투는 소송이 계속중이라는 사실만으로는 추가보상금의 수령에 관하여 이의유보의 의사표시가 있는 것과 같이 볼 수 없다(대판 1993.9.14, 92누18573).

    (나) 異議를 留保하고 補償金을 受領한 경우

    異議를 留保하지 않고 보상금을 수령한 경우에는 피수용자가 관할 토지수용위원회의 재결에 승복한 것으로 보아야 한다는 것은 앞에서 설명한 바와 같으나, 토지수용위원회가 재결한 보상금에 대하여 불복한다는 의사를 留保하고 피수용자가 보상금을 수령한 경우에는 피수용자가 그 재결에 승복하지 아니한 것이 된다.

    ※ 토지소유자가 기업자로부터 지급되거나 공탁된 보상금을 수령하였다고 하더라도, 그 수령시에 일부의 수령이라는 등 이의유보의 의사를 밝힌 이상, 토지수용위원회의 재결에 승복한 것으로는 볼 수 없다(대판 1987.5.12, 86누498).

    바) 補償金을 支給하거나 供託하지 않은 경우의 그 效果

    위에서 살펴본 바와 같이 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금은 수용의 개시일까지 지급하거나 적법하게 공탁하여야 하나, 그때까지 보상금이 지급 또는 공탁되지 아니한 경우(供託要件에 해당하지 아니하는 공탁, 보상금의 一部供託이나 條件附供託을 포함)에 당해 토지수용위원회의 재결은 그 효력이 상실된다(제42조).

    ※ 기업자가 수용의 시기까지 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니하였을 때에는 그 재결은 효력을 상실하는 것이므로, 기업자가 수용시기 후에 보상금을 지급하더라도 그 토지의 소유권을 취득하는 것이 아니다 (대판 1990.6.12, 89다카24346).

    ※ 기업자가 보상금을 그 수용시기까지 지급 또는 공탁하지 않은 이상 위 토지수용위원회의 재결은 물론 재결의 전제가 되는 재결신청도 아울러 그 효력을 상실하는 것이라고 해석함이 상당하다(대판 1987.3.10, 84누158).

       
    (3) 物上代位
     

    가) 物上代位制度

    목적물의 소멸이 담보물권을 포함한 물권의 소멸원인이지만, 담보물권이 설정된 목적물이 소멸·훼손 또는 수용되더라도 그 목적물의 가치에 대한 변형물인 금전이 그 소유자에게 귀속하게 되는 경우에 담보물권은 소멸되지 않고 그 목적물에 갈음(변형)되는 금전에 관하여 존속하게 하여, 그 금전으로부터 우선변제받을 수 있는 것을 담보물권의 물상대위라 한다. 물상대위제도에 대하여 담보물권은 목적물의 실체를 목적으로 하는 권리가 아니라, 주로 그의 교환가치를 취득하는 것을 목적으로 하는 권리이므로, 비록 목적물이 멸실 또는 훼손되더라도 그 교환가치를 대표하는 것이 그대로 존재하는 때에는, 담보물권은 다시 이 가치의 대표물 위에 존속하는 것으로 하는 것이 담보물권의 본질에 적합하다고 한다. 이와 같은 물상대위는 담보물권이 설정되어 있는 물건이 수용된 경우에도 적용된다. 즉, 담보물권의 목적물이 수용되었을 경우에 당해 담보물권은 그 목적물의 수용으로 인하여 채무자(토지소유자 또는 관계인)가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있으나, 사업시행자가 그 채무자에게 보상금을 지급하기 전에 그 보상금을 압류하여야 한다(제47조).

    나) 支給前 押留

    보상금에 대하여 물상대위권을 행사하여 담보권자가 보상금으로부터 우선변제를 받기 위하여서는 사업시행자가 담보목적물의 소유자에게 보상금을 지급하기 전에 그 보상금을 압류하여야 하는바(제47조 단서), 이 때의 압류는 담보권자가 직접하는 것이 원칙이나, 압류는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는데 있는 것이므로, 담보목적물의 변형물인 보상금에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 보상금의 특정성이 상실되지 않고 있으면 담보권자가 스스로 이를 압류하지 않아도 된다.

    ※ 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다(대판 1998.9.22, 98다12812).

     
    3) 危險負擔義務의 移轉
    사법상 계약에 있어서 위험부담은 일반적으로 매도인이 지나, 공용수용에 따른 위험부담은 피수용자가 부담하는 것이 아니라 사업시행자가 부담한다(제46조).
     
    4) 物件의 引渡 또는 移轉
    수용의 목적물은 토지소유자 또는 관계인의 이행을 기다릴 필요없이 수용의 개시일에 사업시행자가 취득하게 된다. 그러나 권리의 취득과 관계없이 공익사업의 원활한 수행을 위하여 토지소유자 또는 관계인은 수용의 개시일까지 수용의 목적물을 사업시행자에게 인도하여야 하며, 공익사업의 시행에 직접적으로 필요하지 아니한 물건(지장물)은 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 그 물건을 이전시켜야 할 의무가 있는 자는 그 사업의 시행에 지장이 없도록 다른 장소로 그 물건을 이전시켜야 한다. 이 의무는 수용의 효과로서 공용수용의 당사자인 피수용자에 한정되지 않고 제3자도 포함되며, 수용의 목적물에 한정되지 아니한다는 데에 특색이 있고, 이와 같이 물건을 인도하거나 이전시켜야 할 의무자가 그와 같은 의무를 이행하지 아니할 경우에는 사업시행자의 청구 또는 신청에 의하여 행정기관이 그러한 의무를 대행하거나 대집행하여야 하도록 하고 있다.
     
    (1) 物件의 引渡와 移轉義務
     

    토지소유자 및 관계인 기타 수용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용의 개시일까지 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하고 지장물을 공익사업의 시행에 지장이 없는 장소로 이전하여야 한다(제43조).

    여기서 이전이라 함은 물건이 있는 장소를 다른 곳으로 옮기는 것이고, 인도라 함은 물건의 점유를 풀어서 다른 사람에게 옮기는 것으로 위와 같은 의무를 지우는 것은 사업시행자에게 권리의 형식을 갖추게 하기 위한 토지소유자 또는 관계인의 의무가 아니라, 공익사업의 원활한 시행을 위하여 요구되는 공용수용의 효과로서 토지소유자, 관계인 또는 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 제3자에게 지워지는 별도의 의무인 것이다.

    일반적인 공용수용의 효과가 사업시행자와 피수용자(토지소유자와 관계인)간에 권리의무로 되지만, 이 의무는 사업시행자의 권리취득에 대한 관계에 있으면서도 토지소유자와 관계인에게만 부여된 의무가 아니라, 공익사업의 원활한 추진을 위한 목적에서 피수용자가 아닌 제3자에게도 부여된 의무이다. 따라서 물건의 이전 또는 인도의무는 사업인정이나 수용의 개시일 당시의 전후에 불구하고 또한 사업의 시행에 지장을 초래할 것을 알았느냐 여부에 관계없이 성립되기 때문에 보상의 대상이 된 물건은 물론이려니와 그렇지 않고 재결후 지나가던 차량이 고장이 나서 우연히 물건을 공익사업시행지구에 적치하여 놓은 제3자에게도 따르는 의무이다.

       
    (2) 土地·物件의 引渡와 移轉의 代行請求
     

    시장·군수 또는 구청장은 다음에 해당하는 때에는 사업시행자의 청구에 의하여 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하여야 한다(제44조제1항).

    ① 토지나 물건을 인도 또는 이전하여야 할 자가 고의나 과실없이 그 의무를 이행할 수 없는 때

    ② 사업시행자가 과실없이 토지나 물건을 인도 또는 이전하여야 할 의무가 있는 자를 알 수 없는 때

    여기서 수용의 목적물인 토지나 물건을 사업시행자가 취득하는 시기는 수용의 개시일로, 그때까지 토지소유자나 관계인이 그와 같은 토지나 물건을 사업시행자에게 이전시켜줘야 할 의무가 있으며, 수용의 목적물이 아닌 물건(사업인정의 전 또는 후에 설치하였느냐, 합법 또는 불법적으로 설치하였느냐를 묻지 않음)은 그 물건을 이전하여야 할 토지소유자 및 관계인뿐만 아니라 불법점유자, 사업인정 후 새로이 권리를 취득한 자까지도 공익사업의 시행에 지장이 없도록 다른 장소로 이전시켜야 할 의무가 있다. 이와 같은 토지나 물건의 인도 또는 이전의 청구권은 소유권자로서 가지는 권리가 아니라, 사업시행자로서 공용수용의 효과에 따라 발생되는 권리이다.

    그리고 시장·군수 또는 구청장이 토지 또는 물건의 인도나 이전의 의무를 대행한 경우에 그 비용은 그 의무자의 부담으로 한다(제44조제2항). 만일, 그 의무자가 그 비용을 자진하여 납부하지 아니하는 경우 시장·군수 또는 구청장은 지방세체납처분의 예에 따라 그 비용을 강제하여 징수할 수 있다(제90조). 그러나 건축물 기타 공작물의 철거비의 부담은 원칙적으로 토지소유자 또는 관계인이 지는 것이 아니라 사업시행자에게 지워진 의무이기 때문에(규칙 제33조 제4항), 건축물의 철거를 대집행하였다 하더라도 그 비용을 토지소유자 또는 관계인에게 부담시킬 수는 없다고 하여야 할 것이다.

       
    (3) 土地·物件의 引渡와 移轉의 代執行請求
     

    수용의 목적물은 토지소유자 또는 관계인이 사업시행자에게, 수용의 목적이 아닌 물건은 그 물건의 이전의무자가 공익사업의 시행에 지장이 없도록 수용의 개시일까지 인도 또는 이전시켜야 하나, 그러한 의무가 있는 자가 그 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려울 경우 또는 그 의무자로 하여금 그 의무를 이행하게 함이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있을 경우 사업시행자는 서울특별시장·광역시장·도지사·시장·군수 또는 구청장에게 행정대집행법의 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 서울특별시장·광역시장·도지사·시장·군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없는 한 그 신청에 응하여야 한다(제89조제1항).

    정당한 사유가 없는 한 사업시행자의 대집행신청에 대하여 서울특별시장·광역시장·도지사·시장·군수 또는 구청장이 반드시 응하여야 하도록 한 것은 지역의 집단이기주의나 또는 지방자치단체장의 선거실시 이후 지역주민의 눈치를 살피느라고 국가적 공익사업의 시행을 위한 대집행을 기피하여 사업이 지연되는 일이 없도록 함에 그 입법취지가 있다 하겠다. 그러나 대집행신청을 거부할 수 있는 정당한 사유가 무엇이며, 이에 위반된 공무원의 행위가 직무유기죄에 해당하는지가 문제이다.

    그리고 이전은 물건이 놓여져 있는 장소를 옮기는 것이 때문에 입목도 그 대상이 될 수 있고, 분묘도 유골이 묻힌 장소이기 때문에 그 대상이 된다고 보아야 할 것이지만, 전자는 생물이기 때문에 그 입목을 살리기 위한 일반적인 기술을 가진 자로 하여금, 후자는 유골의 훼손이 되지 않도록 하기 위하여 그 분야의 전문가로 하여금 대집행하도록 하는 것이 합리적일 것이다.

    ※ 수용의 효과로서 피수용자는 기업자에게 토지 등을 인도할 의무가 있음을 밝히고 있으나 위 규정이 피수용자에게 위와 같은 인도의무 외에 나아가 적극적으로 토지상의 지장물을 스스로 철거하여야 할 의무까지 규정하고 있는 것으로는 인정되지 않는다(창원지법 1999.6.25, 99구1750).

    또한, 사업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 수용목적물의 인도 또는 이전의무를 반드시 관할 서울특별시장·광역시장·도지사·시장·군수 또는 구청장에게 대집행을 신청할 것이 아니라, 자기가 직접 행정대집행법이 정하는 바에 따라 직접 대집행할 수 있다(제89조 제2항).

     
    5) 還買權
    공익사업을 위하여 사업시행자가 협의취득 또는 수용한 토지에 대하여 협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년 이내에 당해 사업의 폐지·변경 그밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요없게 된 경우 취득일 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인은 당해 토지의 전부 또는 일부가 필요없게 된 때부터 1년 또는 그 취득일부터 10년 이내에 그 토지를 환매할 수 있으며, 취득일부터 5년 이내에 취득한 토지의 전부를 당해 사업에 이용하지 아니한 때에도 취득일부터 6년 이내에 환매권자는 그 토지를 환매할 수 있다. 이에 대하여서는 뒤에서 자세히 설명한다.
     
    6) 公用使用의 效果
    (1) 損失補償
     

    일반절차에 의하여 공용사용을 하는 경우에는 공용수용에서 설명한 바와 같이 사용료에 해당하는 보상금액이 결정되고, 그밖에 약식절차에 의하여 공용사용을 하는 경우에는 다음과 같은 특수한 사항이 있다.

    가) 천재·지변 그밖의 사변시의 토지의 사용

    천재·지변 그밖의 사변으로 토지을 사용함으로 인하여 손실이 발생하였을 때에는 사업시행자와 손실을 입은 자가 협의하여 손실보상액을 결정한다. 이러한 협의가 성립되지 아니할 때에는 사업시행자 또는 손실을 입은 자가 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여 토지수용위원회가 재결로써 손실보상액을 최종적으로 결정한다(제38조제4항, 제5항).

    그러나 공용사용으로 손실이 발생한 경우 손실이 있은 것을 안 날로부터 1년이 지나거나 손실이 발생한 날로부터 3년이 지난 후에는 보상을 청구할 수 없다(제9조제4항, 제38조제5항).

    나) 시급을 요하는 토지의 사용

    (가) 보상금의 지급

    시급을 요하여 토지를 사용하는 경우 토지수용위원회의 재결이 있기 전에 토지소유자 또는 관계인의 청구가 있는 경우 사업시행자는 자기가 산정한 보상금을 토지소유자 또는 관계인에게 지급하여야 한다(제41조제1항).

    (나) 담보물의 취득

    시급을 요하는 토지를 사용한 사업시행자는 토지소유자 또는 관계인에게 토지수용위원회의 재결에 의한 보상금의 지급시기까지 보상금을 지급하여야 한다. 만일 그 시기까지 사업시행자가 보상금을 지급하지 아니할 경우 토지소유자 또는 관계인은 관할 토지수용위원회의 확인증서를 교부(미리 토지수용위원회의 확인을 받아 그 위원장이 기명날인하여 교부)받아 담보의 전부 또는 일부를 취득한다(제41조 제2항, 영 제22조).

       
    (2) 使用權의 取得
     

    공용사용의 효과 중에서 가장 기본이 되는 효력은 사업시행자가 토지 또는 물건을 사용할 날에 그의 사용권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 사용의 기간 중에 그 권리를 행사하지 못한다(제45조제2항). 즉, 공용사용으로 사용할 날에 사업시행자는 목적물에 대한 사용권을 취득하는 반면, 토지소유자 또는 관계인은 사업시행자의 그러한 사용권을 행사하는데 따른 수인의 의무가 따르게 될 뿐이지 소유권 자체를 상실당하는 것은 아니다.

       
    (3) 목적물의 返還 및 原狀回復
     

    사업시행자가 공용사용으로 사용한 목적물은 사용의 기간이 끝난 때 또는 사업의 폐지·변경 그밖의 사유로 인하여 사용할 필요가 없게 된 때에 지체없이 목적물을 그 소유자 또는 승계인에게 반환하여야 한다. 이 경우 사용으로 그 목적물의 원상을 변경(토지에 있어서는 형질변경)시켜 사용하였을 때에는 원형으로 회복시켜서 반환하여야 한다. 그러나 사업시행자가 원상회복에 소요되는 손실액을 그 소유자 또는 승계인의 청구에 의하여 보상한 경우에는 원상으로 회복시키지 않고 반환하여도 된다(제48조).